Das KESB-Verfahren

Im Rahmen der Totalrevision des Vormundschaftsrechts (1993-2008) wurde nicht nur das materielle Recht (Erwachsenenschutz-, Personen und Kindesrecht) reformiert, sondern es wurde auch erwogen, das formelle Recht (Verfahrensrecht) gesamtschweizerisch zu vereinheitlichen. Der Zürcher Alt Oberrichter Daniel Steck erarbeitete im Jahr 2003 einen Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden.

In der Botschaft des Bundesrates vom 28. Juni 2006 finden sich dazu folgende Ausführungen:

1.2.3 Verfahrensgesetz

Nachdem die materiell-rechtlichen Revisionsvorschläge feststanden und die Expertenkommission ein interdisziplinäres Fachgericht als Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vorschlug, wurde gestützt auf die Justizreform im Jahr 2000, d.h. die neue Bundeszuständigkeit für das Zivilprozessrecht in Artikel 122 BV, die Vorbereitung eines Bundesgesetzes über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden an die Hand genommen. Alt Oberrichter Dr. Daniel Steck, Greifensee, erarbeitete kurzfristig mit Hilfe von einzelnen Mitgliedern der Expertenkommission, Spezialisten des Verfahrensrechts der Verwaltung und von Fürsprech und Notar Kurt Affolter, Ligerz, den Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden.

1.2.4 Vernehmlassung und Überarbeitung des Vorentwurfs
(…)
Der Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden mit seinen 57 Artikeln wurde in der Vernehmlassung unterschiedlich aufgenommen. Zum Teil wurde die Integration der Bestimmungen in die Schweizerische Zivilprozessordnung, die sich in Vorbereitung befindet, postuliert. Zum Teil wurden die Regelungsdichte und die Kostenfolgen kritisiert. Bei den Kantonen stiessen insbesondere der obligatorische Verfahrensbeistand bei der fürsorgerischen Unterbringung und der generelle Ausschluss des Kostenvorschusses auf Widerstand. Sieben Kantone und drei Organisationen lehnten den Vorentwurf grundsätzlich ab.

Der vorliegende Entwurf verzichtet sowohl auf ein spezielles Verfahrensgesetz wie auf eine Integration der einschlägigen Verfahrensbestimmungen in die kommende Schweizerische Zivilprozessordnung. Dafür sollen zentrale Verfahrensgrundsätze im Zivilgesetzbuch verankert werden. Bei deren Ausarbeitung wurde die Verwaltung von der Arbeitsgruppe, die den Vorentwurf für ein Verfahrensgesetz vorgelegt hatte, und zusätzlich durch lic. iur. Niklaus Freivogel, Sekretär der Erwachsenen- und Kindesschutzkommission der Stadt Bern, unterstützt.

Auch wenn auf eine Vereinheitlichung des Verfahrensrechts verzichtet worden war, wurden mit der Totalrevision des Vormundschaftsrechts dennoch verschiedene Verfahrensbestimmungen im Zivilgesetzbuch aufgenommen. Das zeigt, dass zur Durchsetzung des materiellen Rechts ein Minimum an formellen Bestimmungen, welche in der gesamten Schweiz gelten, nötig ist.

Der Verzicht auf ein eidgenössisch vereinheitlichtes Verfahrensrecht war ein Fehler. Der Verzicht war denn auch vor allem politisch begründet. Bereits damals war dem Bundesgesetzgeber klar, dass das formelle Recht in diesem Bereich eine enorme Bedeutung hat.

Die aktuelle Kritik an der KESB hängt teilweise auch damit zusammen, dass es kein einheitliches Verfahrensrecht gibt. Die kantonalen Regelungen sind meist lückenhaft und ungenügend oder der Verweis auf die ZPO führt nicht immer zu sachgerechten Verfahrensregeln.

Nun wäre der richtige Zeitpunkt, das Versäumnis zu beheben und ein eidgenössisches Verfahrensrecht in Angriff zu nehmen. Damit könnten ein paar KESB-spezifische Besonderheiten des Verfahrens (Einbezug von Angehörigen, Verfahrenskosten) geregelt werden. Damit könnte die Rechtsstellung der Betroffenen wesentlich verbessert werden. Das würde auch zu mehr Transparenz und Berechenbarkeit des Verfahrens führen, was ausserdem eine einheitlichere Rechtsanwendung fördern würde. Dadurch könnte zudem auch die Akzeptanz der KESB in der Bevölkerung verbessert werden.

Auch die Direktion der Justiz und des Innern schlug schon im März 2015 im Bericht der Aufsichtsbehörde im Kindes- und Erwachsenenschutz 2014 eine eidgenössische Verfahrensordnung für die KESB vor:

A. Eigene Verfahrensordnung für Verfahren vor der KESB
Die heutige Regelung des Verfahrens im Kanton Zürich mit bis zu vier Erlassen ist unübersichtlich, kompliziert und ineffizient. Abgesehen davon liegt sie nicht im Interesse der Rechtssicherheit, da sich im sinngemässen Anwendungsbereich eines Erlasses zahlreiche Auslegungsfragen stellen. Schliesslich ist die ZPO für die vor der KESB zu führenden Verfahren nicht sachgerecht. Der zweckmässige Weg zur Verschlankung des Verfahrens wäre die bundesweite Vereinheitlichung des Verfahrens vor der KESB gemäss Bericht mit dem entsprechenden Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor der KESB von aOberrichter Dr. D.Steck aus dem Jahr 2003

Heute finden sich Verfahrensbestimmungen insbesondere in folgenden Rechtsquellen:

1. Bundesverfassung
Allgemeine verfahrensrechtliche Bestimmungen, die auch für die KESB gelten:
– Willkürverbot und Wahrung von Treu und Glauben (Art. 9 BV),
– Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung und Beurteilung innert angemessener Frist (Art. 29 Abs. 1 BV),
– Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV),
– Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 29 Abs. 3 BV),
– Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV).
Die Europäische Menschenrechtskonvention garantiert zudem ein Recht auf ein faires Verfahren (Art. 6 EMRK). Die EMRK garantiert im Wesentlichen die gleichen Rechte wie die BV, wobei die Garantien der EMRK jedoch nicht über die Garantien der BV hinausgehen.

2. Zivilgesetzbuch (Art. 443-450g ZGB)
Partielle nationale Vereinheitlichung des Verfahrensrechts.

3. Kantonales Recht
Ergänzend zu den ZGB-Bestimmungen ist die ZPO (als kantonales Recht) sinngemäss anwendbar, ausser der Kanton bestimmt etwas anderes (Art. 450f ZGB). In Frage kommt insbesondere die Gesetzgebung über Verwaltungsrechtspflege.

Im Kanton Zürich richtet sich das Verfahren neben den ZGB-Bestimmungen nach dem Einführungsgesetz zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (§ 40 Abs. 1 EG KESR). Wichtige Bestimmungen: Kein Fristenstillstand (§ 43 EG KESR), keine Kostenvorschüsse bei KESB und bei gerichtlicher Beschwerdeinstanz (§ 60 Abs. 1 und § 73 EG KESR).

Ferner gelten die Bestimmungen des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG) (§ 40 Abs. 2 EG KESR). Und subsidär gelten die Bestimmungen der ZPO sinngemäss (§ 40 Abs. 3 EG KESR). Weiter ist der Leitfaden „Rechtliches Gehör in Kindes- und Erwachsenenschutzverfahren“ der Direktion der Justiz und des Innern sehr hilfreich.

Das Bundesgericht äusserte sich Urteil vom 6. Februar 2017 (5A_367/2016) zum Überprüfungsmassstab (Kognition) wie folgt:

2.2. Vorliegend ist sodann auf eine Besonderheit des Prozessrechts für Verfahren vor Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden und die daraus folgende Einschränkung der Kognition des Bundesgerichts hinzuweisen. Das ZGB enthält nur wenige Regeln zum Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden. Damit sind für die Regelung des Verfahrens die Kantone zuständig, soweit das ZGB nicht ausnahmsweise eine Frage abschliessend bundesrechtlich beantwortet. Wenn die Kantone nichts anderes bestimmen (Art. 450f ZGB), finden die Bestimmungen der (eidgenössischen) Zivilprozessordnung – sinngemäss – Anwendung. Das Bundesgericht überprüft die korrekte Handhabung der subsidiär als kantonales Recht zur Anwendung gelangenden Bestimmungen der ZPO in der Folge nicht frei, sondern nur auf Willkür (Art. 9 BV) und auf entsprechende Rüge hin (Art. 106 Abs. 2 BGG; Urteil 5A_254/2014 vom 5. September 2014 E. 2.1). Eine willkürliche Rechtsanwendung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Das Bundesgericht hebt einen Entscheid jedoch nur auf, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Ergebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar als zutreffender erscheinen mag, genügt nicht (BGE 141 I 70 E. 2.2 S. 72; 132 I 13 E. 5.1 S. 17 f. mit Hinweisen).

Die eidgenössische Vereinheitlichung des Verfahrensrechts würde demnach die Rechtsstellung der Betroffenen stark verbessern, da dann das Bundesgericht die Verletzung des Verfahrensrechts frei und nicht nur eingeschränkt auf Willkür überprüfen könnte.

In der Politik besteht leider die Tendenz, am bestehenden System herumzudoktern und Verbesserungen nur im Detail vorzunehmen. Gefragt ist heute jedoch der grosse Wurf, eine nationale Vereinheitlichung des gesamten KESB-Verfahrensrechts.

Update 30.3.2017

In einem Bericht vom 29. März 2017 (Erste Erfahrungen mit dem neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrecht) geht der Bundesrat zwar auf die Verfahrensproblematik ein, findet aber leider eine nationale Vereinheitlichung des Verfahrensrechts nicht notwendig.

4.2.2 Kritik an der geltenden Regelung
Verschiedene Stimmen in der Lehre weisen darauf hin, dass die geltende Kaskadenordnung der verschiedenen prozessualen Rechtsquellen insbesondere für die betroffenen, schutzbedürftigen Personen zu Rechtsunsicherheit führen kann und damit einer erfolgreichen Umsetzung des neuen Kindes- und Erwachsenenschutzes nicht förderlich ist. Die Abgrenzung des Rechtswegs an das Zivilgericht einerseits und an die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde andererseits sei alles andere als einfach und klar. Mit dem Entscheid, die Zuständigkeit für das Verfahrensrecht bei den Kantonen zu belassen, sei zudem die für den Gang an das Bundesgericht wichtige Abgrenzung zwischen kantonalem und Bundesrecht erschwert. Teilweise wird auch vorgebracht, die heutige Verfahrensregelung gewähre keine Rechtssicherheit. Das Verfahren sei mit bis zu vier möglichen anwendbaren Erlassen, wie etwa im Kanton Zürich, unübersichtlich, kompliziert und ineffizient.

Schliesslich wird darauf hingewiesen, dass der Verweis auf die «sinngemäss»anzuwendende Zivilprozessordnung viele Auslegungsfragen aufwirft. In der Lehre wird entsprechend die Ansicht vertreten, dass die Regeln der Zivilprozessordnung nicht strikt anzuwenden seien, sondern stets der besonderen Natur des materiellen Rechts und der zu seiner Verwirklichung vorgesehenen Verfahrensgrundsätze (beispielsweise der Untersuchungs-und Offizialmaxime) Rechnung zu tragen sei. Es könne daher je nach Situation notwendig sein, die Bestimmungen der Zivilprozessordnung cum grano salis anzuwenden, bzw. gegebenenfalls auch davon abzuweichen. Im Rahmen der Diskussionen, welche das Bundesamt für Justiz mit Fachleuten geführt hat, sprach man sich vereinzelt auch dafür aus, die Komplexität des Verfahrens zu verringern, indem der Verweis auf die Zivilprozessordnung aus dem Gesetz gestrichen wird.

4.2.3 Forderung nach einem bundesrechtlichen Verfahren
Es erstaunt deshalb nicht, dass trotz des Entscheids des Bundesrates aus dem Jahr 2006, auf die Schaffung einer bundesrechtlichen Verfahrensordnung zu verzichten, und der nachfolgenden parlamentarischen Beratung, die dieser Position gefolgt ist, die Forderung nach einer Vereinheitlichung des Verfahrensrechts nicht verstummt ist. Die Frage, ob «die Idee eines eigenständigen Verfahrensgesetzes zum Kindes- und Erwachsenenschutz endgültig begraben ist», steht nach wie vor im Raum; teilweise wird die Entscheidung, das Verfahren nicht im Rahmen der Zivilprozessordnung zu vereinheitlichen, auch ausdrücklich bedauert. Vereinzelt wird die Idee einer Neulancierung der Diskussion über die Schaffung eines eigenen, bundesrechtlichen Verfahrens auch von den Kantonen sowie von Fachleuten aus der Praxis gefordert. Auch die Interpellation 15.3347 hat erneut die Frage aufgeworfen, ob das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde nicht durch ein Bundesgesetz über das Verfahren, wie im Jahre 2003 vorgeschlagen, vereinheitlicht werden könne.

4.2.4 Würdigung
Die Schwierigkeit, die sich im Zusammenhang mit Verfahrensbestimmungen im Bereich des Kindes- und Erwachsenenschutzes stellt, ergibt sich ein Stück weit aus der Natur des Rechtsgebiets selbst. In der Lehre spricht man von «formellem Zivilrecht», weil die Bestimmungen des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts materiell eigentlich öffentliches Recht darstellen und nur «im Kleid des Zivilrechts» erlassen wurden. Historisch betrachtet liegt der Grund dafür, dass der Bund trotz der teilweisen Zugehörigkeit zum öffentlichen Recht das alte Vormundschaftsrecht im Zivilgesetzbuch geregelt hat, am engen Sachzusammenhang mit dem Familienrecht sowie dem Handlungsfähigkeitsrecht. Ebenso wird die Zugehörigkeit zum Zivilrecht damit begründet, dass «das Vormundschaftsrecht zur Wahrung privater Interessen erlassen wurde und in diesem Sinne privates Recht darstellt». Nun handelt es sich bei den Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde grösstenteils nicht um die Feststellung von Rechten und Pflichten in einem Zweiparteiensystem (streitiges Verfahren), für die typischerweise die Zivilprozessordnung konzipiert ist und in welchen eine in der Vergangenheit liegende Streitigkeit zwischen zwei Parteien entschieden wird. Vielmehr geht es um Anordnungen oder Aufhebungen von Massnahmen, die dem Schutz hilfsbedürftiger Personen dienen und in die Zukunft wirken; es handelt sich also mehrheitlich um Massnahmen der sog. Eingriffsverwaltung, die in anderen Rechtsgebieten im Rahmen von Verwaltungsverfahren geprüft und angeordnet werden. Im Grundsatz eignet sich deshalb das Verwaltungsverfahren besser für die «hoheitliche Fürsorge» des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts. Nicht ganz die Hälfte der Kantone hat denn auch die Lösung gewählt, auf ihre kantonalen Verwaltungsverfahrensgesetze zu verweisen. Andere Kantone, naturgemäss insbesondere solche, die sich für ein Gerichtsmodell entschieden haben, verweisen dagegen punktuell oder generell auf die Zivilprozessordnung. Weil die Zivilprozessordnung jedoch unterschiedliche Verfahrensarten mit je eigenen Sonderregeln vorsieht, wird ein nicht weiter konkretisierter Verweis oftmals zum Auslegungsthema, weil bisweilen nicht klar ist, welche dieser Verfahrensarten oder Sonderregeln im konkreten Fall gemeint sind.

Es erstaunt deshalb nicht, dass für die Frage, ob das Verfahren vor der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde bundesrechtlich vereinheitlicht werden soll, nach wie vor unterschiedliche Meinungen bestehen. Das entspricht dem Bild, das sich bereits anlässlich der Vernehmlassung im Jahr 2003 gezeigt hat. Festzuhalten ist allerdings auch, dass soweit ersichtlich die Forderung nach einer bundesrechtlichen Vereinheitlichung zwar nach wie vor zu hören ist, allerdings in den letzten Jahren auch nicht an Gewicht gewonnen hat.

Die Gründe, die damals gegen die Vereinheitlichung gesprochen haben, gelten nach Ansicht des Bundesrates auch heute noch. Namentlich bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Entscheid, die Verfahrenshoheit bei den Kantonen zu belassen, die Umsetzung des materiellen Kindes- und Erwachsenenschutzrechts behindert oder erschwert hätte. Die Verfahrensregelungen der Kantone lassen es zu, dass deren Eigenheiten berücksichtigt werden können. Dies ist im vorliegenden Kontext umso wichtiger, als die organisatorischen Unterschiede der Deutschschweiz im Vergleich zur Westschweiz, auf die es im Rahmen des Verfahrensrechts Rücksicht zu nehmen gilt, relativ gross sind: Ein Zivilgericht in der Westschweiz benötigt eine andere Verfahrensordnung als eine als Verwaltungsbehörde konstituierte KESB in der Deutschschweiz. Eine Vereinheitlichung des Verfahrensrechts würde deshalb notgedrungen auch eine gewisse Vereinheitlichung der Organisationsstrukturen nach sich ziehen. Dies erscheint zum gegenwärtigen Zeitpunkt aber politisch nicht opportun. Im Sinne der gewählten föderalistischen Lösung unterstützt der Bundesrat vielmehr den Ansatz, dass die Kantone dort, wo sich Mängel zeigen, die entsprechenden Korrekturen selber nehmen. Aus Sicht des Bundesrats gibt es deshalb keine Gründe, die es rechtfertigen, auf den Entscheid aus dem Jahr 2006 zurückzukommen.

Für eine Vereinheitlichung des Verfahrens auf Bundesebene besteht damit nach Ansicht des Bundesrates kein Anlass. Dies schliesst es allerdings nicht aus, dass dort, wo ein Problem unabhängig von der Organisationsform der Behörden auftritt, genauer hinzuschauen und zu überprüfen ist, ob durch eine Anpassung der bundesrechtlichen Regelung eine Verbesserung der Situation erreicht werden kann. Dies geschieht im vorliegenden Zusammenhang insbesondere im Hinblick auf die verfahrensrechtliche Stellung der Gemeinden und den besseren Einbezug nahestehender Personen. Die vorstehenden Überlegungen schliessen es selbstverständlich nicht aus, dass zu einem späteren Zeitpunkt eine Vereinheitlichung des Verfahrensrechts erneut überprüft wird. Letztlich ist es für eine vertiefte Beurteilung nach Ansicht des Bundesrates noch zu früh. Verschiedene Kantone sind zurzeit daran, ihre Umsetzung des neuen Rechts anzupassen und zu optimieren. Dies entspricht der föderalistischen Lösung. Zeigt sich zu einem späteren Zeitpunkt, dass trotz der entsprechenden Bemühungen der Kantone die Probleme weiterbestehen, sollte die Frage nach möglichen Bundesmassnahmen erneut diskutiert werden. In der Zwischenzeit sind die kantonalen Gesetzgeber dazu aufgerufen, Klarheit über die massgeblichen Rechtsgrundlagen im Verfahrensrecht zu schaffen. Gerade dort, wo der subsidiäre Verweis auf die ZPO nicht angemessen ist oder zu Unklarheiten führt, sind die Kantone aufgefordert, eigenständige Regelungen zu treffen.

Soweit die Ursache für ein Problem tatsächlich nicht in der kantonalen Umsetzung, sondern im Bundesrecht begründet ist – namentlich bei der Auslegung der bundesrechtlichen Vorgaben an das Verfahren –ist es primär Aufgabe des Bundesgerichts, für die nötige Rechtseinheit und Rechtssicherheit zu sorgen. Dieses hat denn auch seit dem Inkrafttreten des neuen Kindes- und Erwachsenenschutzrechts wiederholt Fragen im Zusammenhang mit den verfahrensrechtlich massgeblichen Bestimmungen entschieden. Dabei ging es etwa um den Fristenstillstand, die Parteientschädigung oder die Fristerstreckung.

Es liegt in der Natur der Sache, dass ein neues Gesetz Auslegungsfragen aufwirft, und dass die anfangs bestehenden Unklarheiten in der Folge von den rechtsanwendenden Behörden Schritt für Schritt beseitigt werden. Nur wenn die Rechtsprechung nicht in der Lage ist, diese Aufgabe wahrzunehmen, ist der Bundesgesetzgeber gefordert. Es bestehen keine Anzeichen dafür, dass im vorliegenden Kontext Besonderheiten vorliegen, die ein Abweichen von diesem Grundsatz rechtfertigen würden.

Schliesslich ist festzustellen, dass die Regelung von Artikel 450f ZGB, wonach die Bestimmungen der ZPO sinngemäss zur Anwendung kommen, soweit die Kantone nichts anderes bestimmen, in der Praxis viele Fragen aufgeworfen hat und allgemein nicht als ideale Lösung an gesehen wird. Für eine Aufhebung von Artikel 450f ZGB erscheint der Zeitpunkt allerdings zu früh. Die Bestimmung wurde erlassen, um allfällige Lücken im kantonalen Verfahrensrecht zu schliessen. Auch wenn der Verweis allgemeiner Natur ist und im Einzelnen verschiedene Fragen offenbleiben, kann daraus in vielen Fällen, in denen das kantonale Recht keine Regelung enthält, eine Regelung abgeleitet werden. Dass mit dem Verweis keinesfalls eine eigenständige Regelung des kantonalen Rechts ersetzt werden kann, versteht sich von selbst. Auch hier war es die Absicht des Gesetzgebers, die entsprechende Regelung grundsätzlich den Kantonen zu überlassen und auf diese Weise den kantonalen Besonderheiten Rechnung tragen zu können. Sofern die vom Kanton festgelegte Verfahrensordnung in Verbindung mit Artikel 450f ZGB im Einzelfall zu Schwierigkeiten führt, ist es deshalb grundsätzlich Sache der Kantone, durch eine Anpassung des kantonalen Rechts Abhilfe zu schaffen.