Landesverweisung von Bürgern der EU/EFTA

Einleitung

Am 21. Mai 2000 hiess das Schweizer Volk die bilateralen Verträge I mit der EU mit 67,2% Ja-Stimmen gut. Teil dieser bilateralen Verträge ist das Freizügigkeitsabkommen (FZA).

Seit dem Inkrafttreten der bilateralen Verträge I am 1. Juni 2002 ist in der Schweiz das Ausländerrecht zweigeteilt. Für EU-Bürger gilt das FZA, wobei sich die wichtigsten Regeln zur Freizügigkeit im Anhang I befinden. Für EFTA-Bürger gilt Art. 20 des EFTA-Übereinkommens, insbesondere Anhang K. Dabei handelt es sich um analoge Regelungen zum FZA. Für alle anderen Ausländer gilt das Ausländergesetz.

Diesbezüglich muss konkretisiert werden, dass das FZA nicht nur für Bürger von EU-Staaten gilt, sondern auch für deren Familienangehörigen, die eine andere Staatsbürgerschaft haben können und sich infolge Familiennachzug in der Schweiz befinden (vgl. Art. 5 Anhang I FZA). Analoges gilt für EFTA-Bürger.

Vorliegend interessiert vor allem folgende Bestimmung:

Art. 5 Anhang I FZA
Öffentliche Ordnung
(1) Die auf Grund dieses Abkommens eingeräumten Rechte dürfen nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden.

Am 28. November 2010 nahm das Schweizer Volk mit 52,9 % die Eidgenössische Volksinitiative „für die Ausschaffung krimineller Ausländer (Ausschaffungsinitiative)“ der SVP an.

Art. 121 BV
3 Sie (= die Ausländerinnen und Ausländer) verlieren unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz, wenn sie:
a. wegen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts, wegen einer Vergewaltigung oder eines anderen schweren Sexualdelikts, wegen eines anderen Gewaltdelikts wie Raub, wegen Menschenhandels, Drogenhandels oder eines Einbruchsdelikts rechtskräftig verurteilt worden sind; oder
b. missbräuchlich Leistungen der Sozialversicherungen oder der Sozialhilfe bezogen haben.
4 Der Gesetzgeber umschreibt die Tatbestände nach Absatz 3 näher. Er kann sie um weitere Tatbestände ergänzen.
5 Ausländerinnen und Ausländer, die nach den Absätzen 3 und 4 ihr Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz verlieren, sind von der zuständigen Behörde aus der Schweiz auszuweisen und mit einem Einreiseverbot von 5–15 Jahren zu belegen. Im Wiederholungsfall ist das Einreiseverbot auf 20 Jahre anzusetzen.
6 Wer das Einreiseverbot missachtet oder sonstwie illegal in die Schweiz einreist, macht sich strafbar. Der Gesetzgeber erlässt die entsprechenden Bestimmungen.

Art. 197 Ziff. 8 Übergangsbestimmung BV
8. Übergangsbestimmung zu Art. 121 (Aufenthalt und Niederlassung von Ausländerinnen und Ausländern)
Der Gesetzgeber hat innert fünf Jahren seit Annahme von Artikel 121 Absätze 3–6 durch Volk und Stände die Tatbestände nach Artikel 121 Absatz 3 zu definieren und zu ergänzen und die Strafbestimmungen bezüglich illegaler Einreise nach Artikel 121 Absatz 6 zu erlassen.

Am 9. Februar 2014 nahm das Schweizer Volk die Eidgenössische Volksinitiative „Gegen Masseneinwanderung“ (Masseneinwanderungsinitiative) der SVP mit 50,3 % Ja-Stimmen an.

Die SVP zielte mit der Masseneinwanderungsinitiative eigentlich auf die Kündigung des FZA, ohne dies im Initiativtext jedoch genau auszuführen. Diese textliche Unschärfe wurde schlaumauerisch darum gewählt, um die Erfolgsaussichten der Initiative zu erhöhen, denn eine Initiative, welche zwingend die Kündigung des FZA zur Folge gehabt hätte, hätte wohl kaum Erfolg gehabt, denn eine Kündigung des FZA hätte den Wegfall der bilateralen Verträge I bedeutet.

Der Gesetzgeber setzte schliesslich die Masseneinwanderungsinitiative relativ schwach um, ohne die Freizügigkeit in Frage zu stellen. Das FZA gilt somit weiterhin uneingeschränkt.

Schliesslich lehnte das Schweizer Volk die Eidgenössische Volksinitiative „Zur Durchsetzung der Ausschaffung krimineller Ausländer (Durchsetzungsinitiative)“ der SVP am 28. Februar 2016 mit 58,9 % Nein-Stimmen ab.

Die gesetzliche Konkretisierung der Ausschaffungsinitiative

Die Ausschaffungsinitiative ist ein rechtsstaatliches Unding. Die Initianten wollen eine automatische Ausschaffung als Folge von der Begehung von bestimmten Delikten. Solch ein archaisches Rechtsdenken stammt eigentlich aus dem Mittelalter. Die Errungenschaften der Aufklärung werden dabei völlig verdrängt. Die Schweiz bewegt sich somit von einem Rechtsstaat in Richtung Willkürstaat.

Die Initianten nehmen keinerlei Rücksicht auf rechtsstaatliche Grundprinzipien. Primär wird der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) in Frage gestellt. So können minderschwere Delikte, welche mit einer tiefen und bedingten Geld- oder Freiheitsstrafe geahndet werden, als unverhältnismässige Folge eine Landesverweisung nach sich ziehen. Das führt zum absurden Resultat, dass im Bereich des Strafrechts mit einer bedingten Strafe eine zweite Chance gewährt wird, im Bereich des Ausländerrechts jedoch eine übertriebene Härte praktiziert wird. Der Umstand, dass die gleiche Tat in verschiedenen Rechtsbereichen völlig unterschiedlich behandelt wird, lässt sich nicht mit sachlichen Gründen nachvollziehen und ist im Ergebnis schizophren. Richtig wäre es vielmehr, dass, wenn die Strafe bedingt ausgesprochen wird, dass der Verurteilte in der Regel keine ausländerrechtlichen Massnahmen fürchten muss.

Ausserdem führt das dazu, dass In- und Ausländer rechtsungleich behandelt werden. Namentlich bei bedingten Geld- und Freiheitsstrafen oder bei Freiheitsstrafen bis zwei Jahre dürfte eine zusätzliche Landesverweisung regelmässig eine Diskriminierung aufgrund der Herkunft darstellen (Art. 8 Abs. 2 BV, Art. 14 EMRK).

Ferner wird mit der Ausschaffungsinitiative völlig negiert, dass einem Menschen Grundrechte zustehen, die ihm nicht durch einen Mehrheitsentscheid entzogen werden können. Namentlich steht das Recht auf Familienleben (Art. 14 BV, Art. 8 EMRK) zur Diskussion. Eine Einschränkung dieses Rechts ist zwar möglich, muss jedoch verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 3 BV).

Die Ausschaffungsinitiative stürzte den Gesetzgeber in ein totales Dilemma, weshalb jahrelang über die richtige Umsetzung diskutiert worden war. Am 20. März 2015 beschloss das Parlament schliesslich die gesetzliche Umsetzung der Ausschaffungsinitiative. Auch wenn der Gesetzgeber die Ausschaffungsinitiative abgeschwächt hat, ist das Gesetz aus rechtsstaatlichen Gründen immer noch sehr problematisch. Das neue Ausschaffungsrecht trat am 1. Oktober 2016 in Kraft.

Der Gesetzgeber definiert Fälle, bei denen die Landesverweisung obligatorisch ist (Art. 66a StGB). Jedoch sieht er eine Härtefallklausel (Art. 66a Abs. 2 StGB) vor. In Härtefällen ist auf eine obligatorische Landesverweisung zu verzichten. Das Gericht muss also eine Interessenabwägung vornehmen. Der Vorstand der Schweizerischen Staatsanwälte-Konferenz erliess diesbezüglich Empfehlungen.

Art. 66a
1a. Landesverweisung. / a. Obligatorische Landesverweisung
1 Das Gericht verweist den Ausländer, der wegen einer der folgenden strafbaren Handlungen verurteilt wird, unabhängig von der Höhe der Strafe für 5-15 Jahre aus der Schweiz:
a. vorsätzliche Tötung (Art. 111), Mord (Art. 112), Totschlag (Art. 113), Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord (Art. 115), strafbarer Schwangerschaftsabbruch (Art. 118 Abs. 1 und 2);
b. schwere Körperverletzung (Art. 122), Verstümmelung weiblicher Genitalien (Art. 124 Abs. 1), Aussetzung (Art. 127), Gefährdung des Lebens (Art. 129), Angriff (Art. 134);
c. qualifizierte Veruntreuung (Art. 138 Ziff. 2), qualifizierter Diebstahl (Art. 139 Ziff. 2 und 3), Raub (Art. 140), gewerbsmässiger Betrug (Art. 146 Abs. 2), gewerbsmässiger betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage (Art. 147 Abs. 2), gewerbsmässiger Check- und Kreditkartenmissbrauch (Art. 148 Abs. 2), qualifizierte Erpressung (Art. 156 Ziff. 2-4), gewerbsmässiger Wucher (Art. 157 Ziff. 2), gewerbsmässige Hehlerei (Art. 160 Ziff. 2);
d. Diebstahl (Art. 139) in Verbindung mit Hausfriedensbruch (Art. 186);
e. Betrug (Art. 146 Abs. 1) im Bereich einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe, unrechtmässiger Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe (Art. 148a Abs. 1);
f. Betrug (Art. 146 Abs. 1), Leistungs- und Abgabebetrug (Art. 14 Abs. 1, 2 und 4 des BG vom 22. März 19742 über das Verwaltungsstrafrecht) oder Steuerbetrug, Veruntreuung von Quellensteuern oder eine andere Straftat im Bereich der öffentlich-rechtlichen Abgaben, die mit einer Höchststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe oder mehr bedroht ist;
g. Zwangsheirat, erzwungene eingetragene Partnerschaft (Art. 181a), Menschenhandel (Art. 182), Freiheitsberaubung und Entführung (Art. 183), qualifizierte Freiheitsberaubung und Entführung (Art. 184), Geiselnahme (Art. 185);
h. sexuelle Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1), sexuelle Nötigung (Art. 189), Vergewaltigung (Art. 190), Schändung (Art. 191), Förderung der Prostitution (Art. 195), Pornografie (Art. 197 Abs. 4 zweiter Satz);
i. Brandstiftung (Art. 221 Abs. 1 und 2), vorsätzliche Verursachung einer Explosion (Art. 223 Ziff. 1 Abs. 1), Gefährdung durch Sprengstoffe und giftige Gase in verbrecherischer Absicht (Art. 224 Abs. 1), vorsätzliche Gefährdung ohne verbrecherische Absicht (Art. 225 Abs. 1), Herstellen, Verbergen, Weiterschaffen von Sprengstoffen und giftigen Gasen (Art. 226), Gefährdung durch Kernenergie, Radioaktivität und ionisierende Strahlen (Art. 226bis), strafbare Vorbereitungshandlungen (Art. 226ter), vorsätzliches Verursachen einer Überschwemmung oder eines Einsturzes (Art. 227 Ziff. 1 Abs. 1), vorsätzliche Beschädigung von elektrischen Anlagen, Wasserbauten und Schutzvorrichtungen (Art. 228 Ziff. 1 Abs. 1);
j. vorsätzliche Gefährdung durch gentechnisch veränderte oder pathogene Organismen (Art. 230bis Abs. 1), vorsätzliches Verbreiten menschlicher Krankheiten (Art. 231 Ziff. 1), vorsätzliche Trinkwasserverunreinigung (Art. 234 Abs. 1);
k. qualifizierte Störung des öffentlichen Verkehrs (Art. 237 Ziff. 1 Abs. 2), vorsätzliche Störung des Eisenbahnverkehrs (Art. 238 Abs. 1);
l. strafbare Vorbereitungshandlungen (Art. 260bis Abs. 1 und 3), Beteiligung an oder Unterstützung einer kriminellen Organisation (Art. 260ter), Gefährdung der öffentlichen Sicherheit mit Waffen (Art. 260quater), Finanzierung des Terrorismus (Art. 260quinquies);
m. Völkermord (Art. 264), Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Art. 264a), schwere Verletzungen der Genfer Konventionen vom 12. August 19493 (Art. 264c), andere Kriegsverbrechen (Art. 264d-264h);
n. vorsätzliche Widerhandlung gegen Artikel 116 Absatz 3 oder Artikel 118 Absatz 3 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005;
o. Widerhandlung gegen Artikel 19 Absatz 2 oder 20 Absatz 2 des Betäubungsmittelgesetzes vom 3. Oktober 1951 (BetmG).
2 Das Gericht kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind.
3 Von einer Landesverweisung kann ferner abgesehen werden, wenn die Tat in entschuldbarer Notwehr (Art. 16 Abs. 1) oder in entschuldbarem Notstand (Art. 18 Abs. 1) begangen wurde.

Art. 66abis
1a. Landesverweisung. / b. Nicht obligatorische Landesverweisung
Das Gericht kann einen Ausländer für 3-15 Jahre des Landes verweisen, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das nicht von Artikel 66a erfasst wird, zu einer Strafe verurteilt oder gegen ihn eine Massnahme nach den Artikeln 59-61 oder 64 angeordnet wird.

Art. 66b
1a. Landesverweisung. / c. Gemeinsame Bestimmungen. Wiederholungsfall
1 Begeht jemand, nachdem gegen ihn eine Landesverweisung angeordnet worden ist, eine neue Straftat, welche die Voraussetzungen für eine Landesverweisung nach Artikel 66a erfüllt, so ist die neue Landesverweisung auf 20 Jahre auszusprechen.
2 Die Landesverweisung kann auf Lebenszeit ausgesprochen werden, wenn der Verurteilte die neue Tat begeht, solange die für die frühere Tat ausgesprochene Landesverweisung noch wirksam ist.

Art. 66c
1a. Landesverweisung. / d. Zeitpunkt des Vollzugs
1 Die Landesverweisung gilt ab Rechtskraft des Urteils.
2 Vor dem Vollzug der Landesverweisung sind die unbedingten Strafen oder Strafteile sowie die freiheitsentziehenden Massnahmen zu vollziehen.
3 Die Landesverweisung wird vollzogen, sobald die verurteilte Person bedingt oder endgültig aus dem Straf- oder Massnahmenvollzug entlassen oder die freiheitsentziehende Massnahme aufgehoben wird, ohne dass eine Reststrafe zu vollziehen ist oder eine andere solche Massnahme angeordnet wird.
4 Wird die mit einer Landesverweisung belegte Person für den Straf- und Massnahmenvollzug in ihr Heimatland überstellt, so gilt die Landesverweisung mit der Überstellung als vollzogen.
5 Die Dauer der Landesverweisung wird von dem Tag an berechnet, an dem die verurteilte Person die Schweiz verlassen hat.

Art. 66d
1a. Landesverweisung. / e. Aufschub des Vollzugs der obligatorischen Landesverweisung
1 Der Vollzug der obligatorischen Landesverweisung nach Artikel 66a kann nur aufgeschoben werden, wenn:
a. der Betroffene ein von der Schweiz anerkannter Flüchtling ist und durch die Landesverweisung sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Anschauungen gefährdet wäre; davon ausgenommen ist der Flüchtling, der sich gemäss Artikel 5 Absatz 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 nicht auf das Rückschiebungsverbot berufen kann;
b. andere zwingende Bestimmungen des Völkerrechts entgegenstehen.
2 Bei ihrem Entscheid hat die zuständige kantonale Behörde von der Vermutung auszugehen, dass die Ausweisung in einen Staat, den der Bundesrat nach Artikel 6a Absatz 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 als sicher bezeichnet, nicht gegen Artikel 25 Absätze 2 und 3 der Bundesverfassung verstösst.

Normenkonflikt FZA-Ausschaffungsinitiative

Die Schweiz hat mit der EU und deren Mitgliedstaaten das Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen und ist demnach völkerrechtlich gebunden. Bei Verträgen gilt der allgemeine Grundsatz „pacta sunt servanda“. Verträge sind zu halten. Verträge können folglich nicht einseitig abgeändert bzw. die Nichtanwendung von bestimmten Bestimmungen erklärt werden, auch nicht durch eine Volksabstimmung. Nationales Recht kann somit nicht das völkerrechtliche Abkommen verdrängen.

Diese Grundsätze finden sich Wiener Übereinkommen über das Recht der Verträge vom 23. Mai 1969. Dabei handelt es sich um absolut zentrale Rechtsprinzipien.

Art. 26 Pacta sunt servanda
Ist ein Vertrag in Kraft, so bindet er die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen.

Art. 27 Innerstaatliches Recht und Einhaltung von Verträgen
Eine Vertragspartei kann sich nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen. Diese Bestimmung lässt Artikel 46 unberührt.

Wenn sich also die Schweiz nicht mehr an die vertraglichen Verpflichtungen aus dem FZA halten will, so muss sie das Abkommen kündigen. Die Kündigung des FZA bedeutet jedoch das Dahinfallen von sämtlichen bilateralen Abkommen I.

Der Bundesrat hat bereits in der Botschaft vom 24. Juni 2009 dargelegt, dass die Ausschaffungsinitiative mit dem FZA unvereinbar ist.

4.1.3 Freizügigkeitsabkommen

Das Freizügigkeitsabkommen vermittelt individuelle Aufenthaltsansprüche. Diese Rechte dürfen nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Gemäss Anhang I Artikel 5 Absatz 1 FZA sind dabei die Richtlinien 64/221/EWG, 72/194/EWG und 75/35/EWG anwendbar.

Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) ist unter einer Massnahme im Sinne der Richtlinie 64/221 EWG jede Handlung zu verstehen, die das Recht auf freie Einreise und Aufenthalt berührt. Dazu gehören unter anderem der Widerruf, die Nichtverlängerung oder die Verweigerung einer Bewilligung. Bei solchen Massnahmen sind die EMRK sowie der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten.

Der EuGH hat festgehalten, dass der Begriff der «öffentlichen Ordnung» im Gemeinschaftsrecht, vor allem wenn er eine Ausnahme vom wesentlichen Grundsatz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer rechtfertigen soll, eng zu verstehen ist. Daher dürfe seine Tragweite nicht von jedem Mitgliedstaat einseitig ohne Nachprüfung durch die Organe der Gemeinschaft bestimmt werden. Dennoch könnten die besonderen Umstände, die möglicherweise die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung rechtfertigten, von Land zu Land und im zeitlichen Wechsel verschieden sein, so dass insoweit den innerstaatlichen Behörden ein Beurteilungsspielraum innerhalb der durch den Vertrag gesetzten Grenzen zuzubilligen sei. Insgesamt stellen sich die Beschränkungen der ausländerrechtlichen Befugnisse der Mitgliedstaaten als eine besondere Ausprägung des in den Artikeln 8-11 EMRK verankerten Grundsatzes dar, dass die zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorgenommenen Einschränkungen der in den genannten Artikeln zugesicherten Rechte nicht den Rahmen dessen überschreiten dürfen, was für diesen Schutz in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist.

Entfernungs- bzw. Fernhaltemassnahmen setzen somit eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung durch die betroffene Person voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

Nicht jede Verletzung nationalen Rechts stellt eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung eines Grundinteresses der Gesellschaft dar. Eine solche liegt insbesondere dann vor, wenn der Aufnahmestaat gegenüber dem gleichen Verhalten eigener Staatsbürgerinnen und Staatsbürger ebenfalls Zwangsmassnahmen oder andere tatsächliche und effektive Massnahmen zur Bekämpfung dieses Verhaltens ergreift. Da aber die Vertragsstaaten eigene Staatsangehörige nicht ausweisen können, ist eine unterschiedliche Behandlung hinsichtlich der zu treffenden Massnahmen zulässig.

Im Weiteren darf, soweit es nicht um Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Gesundheit geht, ausschliesslich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein. Die Massnahmen dürfen nicht aus generalpräventiven Gründen verfügt werden (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221/EWG).

Eine (frühere) strafrechtliche Verurteilung darf bei der Anordnung von Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen liessen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt.

Unter dem Aspekt der Gegenwärtigkeit der Gefährdung setzt eine Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht voraus, dass weitere Straftaten der Ausländerinnen und Ausländer mit Gewissheit zu erwarten sind. Mit Blick auf die Bedeutung des Grundsatzes der Personenfreizügigkeit dürfen an die Wahrscheinlichkeit einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung aber keine zu geringen Anforderungen gestellt werden.

Nach Ansicht des EuGH steht das Freizügigkeitsrecht nationalen Bestimmungen entgegen, die von der Annahme ausgehen, dass Angehörige anderer Mitgliedstaaten auszuweisen sind, die wegen bestimmter Delikte zu einer bestimmten Strafe verurteilt worden sind.

Im Ergebnis verbietet das Freizügigkeitsabkommen die automatische Ausweisung und den Erlass von Einreiseverboten bei freizügigkeitsberechtigten Ausländerinnen und Ausländern, die bestimmte Straftaten verübt haben. Nur eine Verhältnismässigkeitsprüfung im Einzelfall, insbesondere unter Berücksichtigung der familiären Umstände, entspricht den Vorgaben des Freizügigkeitsabkommens. Die Initiative ist somit mit diesem Abkommen nicht vereinbar.

In der Botschaft vom 26. Juni 2013 hielt der Bundesrat im Wesentlichen fest, dass mit seinem Entwurf Normkonflikte auf ein Minimum reduziert werden, jedoch Normkonflikte im Bereich von leichten Straftaten möglich seien. Der Entwurf verstosse jedoch gegen die Pflicht der Einzelfallprüfung des FZA. Implizit sendet der Bundesrat jedoch die Botschaft aus, dass bei einem Normkonflikt schliesslich das nationale Recht vorgehe und eine Verletzung des FZA in Kauf genommen werden müsse.

3.4 Auswirkungen auf die Abkommen mit der EU und dem EFTA-Übereinkommen

Im Vordergrund steht die Frage, welche Folgen der Entwurf mit Blick auf das FZA und auf die sechs weiteren bilateralen Verträge zwischen der Schweiz und der EU haben könnte.

3.4.1 Beachtung der Vorgaben des FZA und des EFTA-Übereinkommens

Die FZA-konforme Umsetzung der Ausschaffungsinitiative verlangt, dass ohne gegenwärtige, tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung keine Landesverweisung ausgesprochen oder kein Einreiseverbot verhängt wird. Eine FZA-konforme Regelung verpflichtet zudem jede Behörde, welche eine die Freizügigkeit einschränkende Massnahme ausspricht, diese Kriterien im Einzelfall zu prüfen. Dies trifft bereits auf die erkennende Behörde im Entscheidungs- oder Anordnungsverfahren zu, sei es ein Strafgericht oder die Ausländerbehörde.

Der Entwurf reduziert das Risiko, dass es tatsächlich zu gegen das Abkommen verstossenden Fernhaltemassnahmen kommt, aus nachfolgenden Gründen deutlich: Die weitestgehende Beschränkung des Deliktskatalogs auf schwere Verbrechen soll sicherstellen, dass eine hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung vorliegt. Zudem sollte in Bagatellfällen – wo kaum eine solche Gefährdung vorliegen dürfte – in der Regel keine Landesverweisung ausgesprochen werden. Bei Strafen bis zu höchstens sechs Monaten kann eine Landesverweisung nur angeordnet werden, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Art. 66a Abs. 2 E-StGB). Mit dieser Regelung und der Berücksichtigung der internationalen Menschenrechtsgarantien in denjenigen Fällen, wo eine Strafe über sechs Monaten ausgesprochen wurde, wird schliesslich auch dem Verhältnismässigkeitsprinzip (i. e. S.) Rechnung getragen.

Mit der vom Bundesrat vorgeschlagenen Regelung wird so weit als möglich sichergestellt, dass nur Fälle für die Ausweisung erfasst werden, bei denen in der Regel eine genügend schwere Verletzung der öffentlichen Ordnung vorliegt. Damit werden im Ergebnis Konflikte mit dem FZA auf ein Minimum reduziert, und dies unter Beachtung des Volkswillens. Eine Reibungsfläche mit den Vorgaben des FZA besteht allerdings im Zusammenhang mit den Straftaten im Bereich der Abgaben an den Staat (Art. 66a Abs. 1 Bst. d E-StGB, vgl. oben, Ziff. 1.2.5 und 2.1.1). Da es sich hier aufgrund der Strafandrohungen um eher weniger schwere Vergehen handelt, ist eine Fernhaltemassnahme in diesem Bereich kaum mit den Vorgaben des FZA zu vereinbaren.

Da das EFTA-Übereinkommen weitgehend analoge Regelungen wie das FZA enthält, gelten die vorstehenden Überlegungen auch im Verhältnis zu den übrigen EFTA-Staaten.

3.4.2 Folgen für das FZA

Bei Anwendung der neuen Bestimmungen über die Landesverweisung kann nicht ausgeschlossen werden, dass es zu Vertragsverletzungen seitens der Schweiz kommen wird. Dies dürfte dann durch die EU festgestellt und gerügt werden. Doch auch die EU hat ein grosses Interesse an der Aufrechterhaltung des FZA. Zudem versucht der Entwurf, die Fälle, in denen es tatsächlich zu Konflikten mit den Vorgaben des FZA kommen könnte, so weit als möglich zu reduzieren. Konkrete rechtliche oder politische Konsequenzen sind schwer abschätzbar. Die EU und verschiedene Mitgliedstaaten haben bereits die Annahme der Ausschaffungsinitiative aufmerksam verfolgt.

Eine Möglichkeit der Konfliktlösung wären Neuverhandlungen zwischen der Schweiz und der EU bezüglich des umstrittenen Punktes (Ausweisungsautomatismus) und die Vereinbarung einer Ausnahme zum FZA mit Blick auf Artikel 121 Absätze 3–6 BV. Die Praxis des EuGH betreffend einige EU-Mitgliedstaaten weist aber darauf hin, dass die EU nicht auf eine Sonderlösung mit der Schweiz eingehen würde. Deutschland, Spanien und die Niederlande sind alle aufgrund nationaler Regelungen vom EuGH für Verstösse gegen das einschlägige EU-Recht verurteilt worden. Im Falle der Niederlande z.B. hat es sich um eine ausländerrechtliche Regelung gehandelt, die ebenfalls einen automatischen Zusammenhang zwischen einer strafrechtlichen Verurteilung und einer Ausweisung, ohne zwingende Berücksichtigung familiärer und persönlicher Umstände, ermöglich hätte.

5.2.2 FZA und EFTA-Übereinkommen

Da sich der Deliktskatalog in erster Linie auf schwere Verbrechen konzentriert, wird die vorgeschlagene Umsetzungsgesetzgebung das FZA und das EFTA-Übereinkommen so weit als möglich berücksichtigen. Konflikte können sich etwa im Zusammenhang mit den eher leichten Straftaten im Bereich der Abgaben an den Staat ergeben (Art. 66a Abs. 1 Bst. d E-StGB). Ferner verstösst die Neuregelung der Landesverweisung gegen die Pflicht zur Einzelfallprüfung gemäss dem FZA sowie dem EFTA-Übereinkommen. Den materiellen Garantien wird der Entwurf aber in vielen Fällen Rechnung tragen können (vgl. oben, Ziff. 1.2.2 und Ziff. 3.4.1).

In einem Urteil vom 28. März 2003 (BGE 129 II 215) äusserte sich das Bundesgericht grundsätzlich zum Widerruf von ausländerrechtlichen Bewilligungen im Bereich des FZA:

6.1 Die vom Freizügigkeitsabkommen gewährten Rechtsansprüche stehen unter dem Vorbehalt von Massnahmen zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit (Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA verweist auf die entsprechenden Richtlinien der EG, insbesondere die Richtlinie 64/221 EWG (ABl. Nr. 56, 1964, S. 850).

Die Richtlinie 64/221 EWG wurde zum Zwecke der Koordinierung der Vorschriften über den Ordre-public-Vorbehalt erlassen; der ursprüngliche Kreis der Berechtigten wurde in den Richtlinien 72/194 EWG (ABl. Nr. L 121, 1972, S. 32) und 75/35 EWG (ABl. Nr. L 14, 1975, S. 10) weiter ausgedehnt. Inhaltlich enthält die Richtlinie 64/221 EWG in Art. 2 Abs. 2 bis Art. 7 eine Reihe von Schranken, welche die Geltendmachung von nationalen Sondervorschriften begrenzen sollen. Die Art. 8 und 9 der Richtlinie enthalten darüber hinaus Mindeststandards für den Rechtsschutz einer von aufenthaltsbeendenden Massnahmen betroffenen Person (HARTMUT SCHNEIDER, Die öffentliche Ordnung als Schranke der Grundfreiheiten im EG-Vertrag, Baden-Baden 1998, S. 110 f.).

6.2 Die Richtlinie definiert nicht, welches die durch den Ordre-public-Vorbehalt geschützten Polizeigüter der öffentlichen Ordnung und Sicherheit sind, sondern überlässt die konkrete Ausgestaltung dem jeweiligen Landesrecht (MARCEL DIETRICH, Die Freizügigkeit der Arbeitnehmer in der Europäischen Union, Zürich 1995, S. 491 f.). Der Europäische Gerichtshof (im Folgenden: EuGH) hat festgehalten, dass der Begriff der öffentlichen Ordnung im Gemeinschaftsrecht namentlich, wenn er eine Ausnahme vom wesentlichen Grundsatz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer rechtfertigt, eng zu verstehen sei; daher dürfe seine Tragweite nicht von jedem Mitgliedstaat einseitig ohne Nachprüfung durch die Organe der Gemeinschaft bestimmt werden. Dennoch könnten die besonderen Umstände, die möglicherweise die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung rechtfertigten, von Land zu Land und im zeitlichen Wechsel verschieden sein, sodass insoweit den innerstaatlichen Behörden ein Beurteilungsspielraum innerhalb der durch den Vertrag gesetzten Grenzen zuzubilligen sei (Urteil des EuGH vom 4. Dezember 1974 in der Rechtssache 41/74, van Duyn, Slg. 1974, 1337, Randnr. 18). Insgesamt stellen sich die Beschränkungen der ausländerpolizeilichen Befugnisse der Mitgliedstaaten als eine besondere Ausprägung des in den Art. 8-11 EMRK verankerten Grundsatzes dar, dass die zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorgenommenen Einschränkungen der in den genannten Artikeln zugesicherten Rechte nicht den Rahmen dessen überschreiten dürfen, was für diesen Schutz in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist (Urteil des EuGH vom 28. Oktober 1975 in der Rechtssache 36/75, Rutili, Slg. 1975, 1219, Randnr. 32).

6.3 Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH (Urteil des EuGH vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnrn. 21 ff.) ist unter einer Massnahme im Sinne der Richtlinie 64/221 EWG und damit im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA jede Handlung zu verstehen, die das Recht auf freie Einreise und Aufenthalt berührt. Da die Ausweisung, welche sowohl eine Entfernungs- als auch eine Fernhaltemassnahme umfasst, das Recht auf freie Einreise und Aufenthalt berührt, stellt sie eine Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dar.

7.1 Die Ausweisung aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ist nur zulässig, wenn sie an ein persönliches Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson anknüpft (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 64/221 EWG). Der Begriff des persönlichen Verhaltens drückt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die Forderung aus, dass eine Ausweisungsmassnahme nur auf Gefährdungen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit abstellen darf, die von der betroffenen Einzelperson ausgehen. Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 64/221 steht daher der Ausweisung eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates entgegen, wenn sie auf so genannte generalpräventive Gesichtspunkte gestützt wird (Urteil des EuGH vom 26. Februar 1975 in der Rechtssache 67/74, Bonsignore, Slg. 1975, 297, Randnrn. 6 und 7).

Der Beschwerdeführer hat über 1,6 kg Kokain verkauft und daneben Kokain transportiert, aufbewahrt und gratis verteilt. Er wurde dafür zu drei Jahren und neun Monaten Zuchthaus verurteilt. Es liegt somit ein persönliches Verhalten des Beschwerdeführers vor, das zu einer Strafe geführt hat. Das Rekursgericht hat die Ausweisung aufgrund dieses Verhaltens bestätigt und dazu ausgeführt, dass diese dem Zweck der zukünftigen Gefahrenabwehr diene. Damit hat es die Massnahme auf spezialpräventive Erwägungen gestützt.

7.2 Ein Verhalten kann nicht als hinreichend schwerwiegend betrachtet werden, um im Gebiete eines Mitgliedstaates Beschränkungen der Einreise oder des Aufenthalts eines Angehörigen eines anderen Mitgliedstaates zu rechtfertigen, wenn der erstgenannte Staat gegenüber dem gleichen Verhalten, das von eigenen Staatsangehörigen ausgeht, keine Zwangsmassnahmen oder andere tatsächliche und effektive Massnahmen zur Bekämpfung dieses Verhaltens ergreift (Urteil des EuGH vom 18. Mai 1982 in den Rechtssachen 115/81 und 116/81, Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1665, Randnr. 8).

Dieser Hinderungsgrund für die Zulässigkeit der Ausweisung ist im vorliegenden Fall klarerweise nicht gegeben, wird doch der Drogenhandel in der Schweiz auch gegenüber schweizerischen Staatsangehörigen strafrechtlich verfolgt.

7.3 Wie der Gerichtshof in seinem Urteil vom 27. Oktober 1977 (in der Rechtssache 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999) festgestellt hat, setzt die Berufung auf den Begriff der öffentlichen Ordnung ausser der Störung der öffentlichen Ordnung, die jede Gesetzesverletzung darstellt, eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (ebenso Urteil des EuGH vom 18. Mai 1989 in der Rechtssache 249/86, Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Slg. 1989, 1263, Randnr. 17).

Das dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verhalten stellt ohne weiteres eine hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung dar, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

7.4 Strafrechtliche Verurteilungen allein können jedoch nicht ohne weiteres die Massnahmen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit begründen (Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 64/221 EWG). Diese Bestimmung ist dahin auszulegen, dass frühere strafrechtliche Verurteilungen nur insoweit berücksichtigt werden dürfen, als die ihnen zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt (Urteile des EuGH vom 27. Oktober 1977 in der Rechtssache 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Randnrn. 27 und 28 sowie vom 19. Januar 1999 in der Rechtssache C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Randnr. 24).
(…)
7.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Ausweisung des Beschwerdeführers nicht gegen das Freizügigkeitsabkommen verstösst.

Das Bundesgericht führte in einem Urteil vom 26. November 2015 (BGE 142 II 35), als die Ausschaffungsinitiative gesetzlich noch nicht umgesetzt gewesen war, Folgendes aus:

3.2 Immerhin liesse sich erwägen, das Abkommen im Lichte der Zielsetzung der Verfassungsbestimmung restriktiv auszulegen oder aber triftige Gründe anzunehmen, welche nahelegen, die Rechtsprechung des EuGH, soweit sie nach dem Unterzeichnungsdatum erfolgt ist, nicht mehr zu befolgen. Völkerrechtliche Verträge sind indes nicht nach Massgabe des innerstaatlichen Rechts auszulegen, sondern nach Treu und Glauben (vgl. Art. 26 und 31 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK; SR 0.111]), denn keine Vertragspartei kann sich auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (Art. 27 VRK). Die völkerrechtliche Verpflichtung, eingegangene Verträge nach Treu und Glauben zu halten, ohne sich dieser Verpflichtung gestützt auf landesrechtliche Vorgaben wieder zu entziehen, ist auch gewohnheitsrechtlich anerkannt (MARK E. VILLIGER, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden/Boston 2009, S. 366, 374 f.; JEAN SALMON sowie ANNEMIE SCHAUS, in: Les Conventions de Vienne sur le droit des traités, Corten/Klein [Hrsg.], 2006, S. 1081 bzw. S. 1124). Mit dem Freizügigkeitsabkommen und den weiteren sektoriellen Abkommen ist die Schweiz zwar nicht Teil des gesamten Binnenmarkts geworden, doch beteiligt sie sich, soweit die Abkommen reichen, immerhin sektoriell am gemeinsamen Markt. Eine solche sektorielle Teilhabe am Binnenmarkt ist aber nur möglich und funktionsfähig, wenn die massgebenden Normen, soweit sie Gegenstand des FZA bilden, einheitlich verstanden werden und der EuGH auf der einen (vgl. Urteil des EuGH vom 6. Oktober 2011 C-506/10 Graf und Engel, Slg. 2011 I-09345 Randnr. 33) und das Bundesgericht auf der anderen Seite nicht ohne sachliche Gründe von einem gemeinsamen Verständnis der verwendeten Begriffe im Rahmen des freizügigkeitsrechtlich übernommenen „Acquis communautaire“ abweichen.

In Übereinstimmung mit Art. 27 VRK gehen in der Rechtsanwendung völkerrechtliche Normen widersprechendem Landesrecht vor (BGE 139 I 16 E. 5.1 S. 28; BGE 138 II 524 E. 5.1 S. 532 f., mit weiteren Hinweisen). Dieser Grundsatz hat lediglich insofern eine Ausnahme erfahren, als der Gesetzgeber bewusst die völkerrechtliche Verpflichtung missachten und insofern auch die politische Verantwortung dafür bewusst tragen wollte (BGE 99 Ib 39 E. 3 und 4 S. 44 f. [„Schubert“]; BGE 138 II 524 E. 5.3.2 S. 534 f.). Diese Ausnahme gilt nicht, wenn menschenrechtliche Verpflichtungen der Schweiz in Frage stehen (BGE 125 II 417 E. 4d S. 425 [„PKK“]; BGE 139 I 16 E. 5.1 S. 28 f.); diesfalls geht die völkerrechtliche Norm der nationalen Regelung auch dann vor, wenn der schweizerische Gesetzgeber sie missachten will. Auch im Zusammenhang mit dem Freizügigkeitsabkommen hat das Bundesgericht entschieden, dass diesem gegenüber bewusst abweichendem Gesetzesrecht der Vorrang zukommt. Das Gericht begründete dies damit, dass das Freizügigkeitsabkommen demokratisch (durch Annahme in der Volksabstimmung) legitimiert sei, dieses den unter das Abkommen fallenden Personen gerichtlichen Rechtsschutz garantiere, was toter Buchstabe bliebe, wenn die Gerichte abweichendes nationales Recht anwenden müssten, und schliesslich, dass die Vertragsstaaten der EU ihrerseits verpflichtet seien, dem Abkommen den Vorrang gegenüber ihrem jeweiligen innerstaatlichen Recht zu geben (BGE 133 V 367 E. 11.4-11.6 S. 389 ff.). Die vorne erwähnte Ausnahme nach der sogenannten „Schubert-Praxis“ gilt im Verhältnis zur Europäischen Union und den von der Schweiz im Freizügigkeitsrecht staatsvertraglich eingegangenen Pflichten nicht, weil es dabei über die Realisierung der teilweise übernommenen Grundfreiheit um eine Angleichung der Rechtsordnung (sektorielle Beteiligung am Binnenmarkt) geht, welche für die EU-Mitgliedstaaten ihrerseits direkt anwendbar ist (Urteil des EuGH vom 5. Februar 1963 C-26/62 van Gend en Loos, Slg. 1963 S. 3) und für welche kraft Unionsrechts der Vorrang dieser Rechtsordnung ebenfalls Geltung hat (Urteil des EuGH vom 15. Juli 1964 C-6/64 Costa gegen E.N.E.L, Slg. 1964 S. 1141).

Dieses Verständnis des Zusammenhangs zwischen völkerrechtlicher Verpflichtung einerseits und abweichendem Landesrecht liegt überdies Art. 121a BV selbst zugrunde, indem diese Verfassungsbestimmung dazu verpflichtet, erstens keine Verträge mehr abzuschliessen, die im Widerspruch zur von der Verfassungsnorm angestrebten eigenständigen Zuwanderungssteuerung stehen (Staatsangehörige Kroatiens können sich entsprechend nicht auf das FZA berufen: Urteile 2C_1195/2013 vom 4. Juli 2014 E. 4.4; 2C_103/2014 vom 13. Januar 2015 E. 5.5; 2C_128/2015 vom 25. August 2015 E. 3.9), und zweitens bestehende Verträge neu auszuhandeln.

Nachdem durch die Umsetzungsgesetzgebung der Ausschaffungsinitiative die Landesverweisung als Nebenstrafe eingeführt worden ist, mithin ein Gericht statt die Migrationsbehörde über den Aufenthalt entscheidet, fragt sich, nach welchen Regeln eine Landesverweisung von EU/EFTA-Bürgern und deren Familienangehörigen angeordnet werden kann.

Das Obergericht des Kantons Zürich äusserte sich in einem Urteil vom 22. August 2017 (SB170250) zu dieser Frage:

III. Landesverweisung

1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten mit einer fünfjährigen Landesverweisung im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB belegt. Sie erwog (zusammengefasst), da der Beschuldigte eine Katalogtat nach Art. 66a Abs. 1 lit. b StGB begangen habe, sei er grundsätzlich obligatorisch des Landes zu verweisen. Von einer Landesverweisung könne indes abgesehen werden, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen würden (Urk. 38 S. 13). In der Folge prüfte die Vorinstanz, ob beim Beschuldigten ein Härtefall vorliegt und kam zum Schluss, dass nicht erkennbar sei, inwieweit eine Landesverweisung beim Beschuldigten zu einer besonderen persönlichen Härte führen sollte (a.a.O. S. 13 ff.). Sodann untersuchte die Vorinstanz, ob ein gewichtiges öffentliches Interesse an einer Landesverweisung des Beschuldigten bestehe, bejahte das Vorliegen eines solchen, weshalb sie folgerte, es sei nicht erkennbar, inwieweit die persönlichen Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung zu überwiegen vermögen würden (a.a.O. S. 16 f.). Schliesslich setzte sich die Vorinstanz mit der Argumentation der Verteidigung auseinander, wonach einzig aufgrund des Freizügigkeitsabkommens zu entscheiden sei, ob beim Beschuldigten eine Landesverweisung zulässig sei. Sie erwog hierzu, der Beschuldigte habe mit seinem Verhalten die öffentliche Ordnung in der Schweiz gestört. Da trotz Gewährung des bedingten Strafvollzuges nicht geschlossen werden könne, dass vom Beschuldigten ohne Weiteres inskünftig keine Störung der öffentlichen Ordnung mehr zu erwarten sei, ändere das FZA nichts daran, dass der Beschuldigte des Landes zu verweisen sei (a.a.O. S. 17 f.).

2. Der Beschuldigte macht im Berufungsverfahren – zusammengefasst – geltend, unter dem Freizügigkeitsabkommen sei die pauschale, gesetzlich vorgesehene Landesverweisung nicht zulässig. Das Abkommen erlaube eine Einschränkung der Personenfreizügigkeit, und damit eine Landesverweisung, nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit (Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Um diese Voraussetzungen irgendwie erfüllen zu können, vermische die Vorinstanz die aktuelle Straftat mit den älteren Vorstrafen. Die einzig einschlägige Vorstrafe/Gewalttat liege nunmehr sieben Jahre zurück; zwei Jahre später sei er lediglich verurteilt worden, weil er einen Schlagring auf sich getragen und gegen weiteres Nebenstrafrecht verstossen habe. Die Verstösse gegen die Probezeit würden sich, da die Strafbefehle jeweils rund zwei Jahre nach dem jeweiligen Vorfall erlassen worden seien und ihn noch später erreicht hätten, zumindest als erklärbar erweisen. Letztlich handle es sich aber um Vorfälle, die bei (nicht bzw. durchschnittlich gefährlichen) Jugendlichen durchaus vorkommen könnten, ohne dass von einer Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit gesprochen werde. Fünf bzw. sieben Jahre später habe er nun die vorliegende Tat begangen. Eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühre, liege nicht vor. Letztlich wage auch die Vorinstanz eine gute Prognose. Damit sei erstellt, dass es am Erfordernis einer tatsächlichen Gefahr für die öffentliche Ordnung im Sinne der bisherigen Rechtsprechung fehle. Aus dem Kontext bzw. dem konkreten Tatbestand der bisherigen Straftaten lasse sich auch keine hinreichend schwere Gefährdung herleiten. Dispositiv-Ziffer 5 des angefochtenen Urteils verstosse gegen das Völkerrecht und sei deshalb aufzuheben (Urk. 49).

3.1 Einerseits sieht das Strafgesetzbuch in Art. 66a ff. nun vor, dass Ausländer obligatorisch (d.h. grundsätzlich automatisch bei Verurteilung zu einer bestimmten Katalogtat) oder fakultativ (Kann-Bestimmung) der Schweiz verwiesen werden können. Andererseits garantiert das Freizügigkeitsabkommen (FZA) den Staatsangehörigen der Vertragsparteien (sowie ihren Familienangehörigen) verschiedene Einreise-, Aufenthalts- und Verbleiberechte nach Massgabe seines Anhanges I, wobei sich gemäss BGE 129 II 249 E. 4 alle Staatsangehörigen der EU- und EFTA-Mitgliedstaaten auf das FZA berufen können. Demzufolge kann sich der Beschuldigte als deutscher Staatsangehöriger auf das FZA berufen.

3.2 Da sich der Beschuldigte auf das FZA berufen kann, ist das Verhältnis zwischen der Landesverweisung nach StGB und dem FZA zu untersuchen. Gemäss Art. 5 Abs. 4 BV haben Bund und Kantone das Völkerrecht zu beachten. Art. 190 BV hält zudem fest, dass Bundesgesetze und das Völkerrecht für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend sind. Der Bundesverfassung lässt sich somit nichts zur Vorrangfrage im Falle eines echten Normkonflikts (die Bestimmungen lassen sich durch Auslegung nicht in Einklang bringen) zwischen Völkerrecht und widersprechendem Gesetzesrecht entnehmen. Nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung (z.B. BGE 138 II 524 E. 5.1) geht grundsätzlich die völkerrechtliche Verpflichtung der Schweiz vor. Von dieser Vorrangregel wich das Bundesgericht in früheren Fällen ausnahmsweise ab (sog. Schubert-Rechtsprechung), wenn der Gesetzgeber bewusst gegen das Völkerrecht verstossen wollte und die damit verbundenen Folgen besprochen und in Kauf genommen hatte. Diese Ausnahme gilt jedoch nicht (Gegenausnahme), wenn es sich um völkerrechtliche Bestimmungen handelt, die dem Schutz der Menschenrechte oder der Gewährleistung der Personenfreizügigkeit zwischen der Schweiz und der EU/EFTA dienen (BGE 142 II 35 E. 3.2 f.). Allerdings ist umstritten, ob es sich bei der entsprechenden Erwägung zum Vorrang des FZA in BGE 142 II 35 um ein blosses ‚obiter dictum‘ oder um einen verbindlichen Ausdruck der bundesgerichtlichen Rechtsauffassung handelt, zumal sich erst die sozialversicherungsrechtliche (in BGE 133 V 367 E. 11.4 ff.) und die II. öffentlichrechtliche Abteilung in diesem Sinne geäussert haben (zum Ganzen: BURRI/PRIULI, a.a.O., S. 890 f.). Die wohl herrschende Lehre (NAY in:Jusletter 18. April 2016, Vorrang Völkerrecht: kein obiter dictum, kein Meinungsaustausch; EPINEY, Jahrbuch für Migrationsrecht 2015/2016, S. 19; DIESELBE in: Jusletter 14. März 2016, Auslegung und Verhältnis des Freizügigkeitsabkommens zum nationalen Recht. Zum Urteil des Bundesgerichtes 2C_716/2014 vom 26. November 2015, N 13 ff.; a.A. HALLER in: Vorrang des Völkerrechts: Kein Alleingang einer Abteilung des Bundesgerichts, gesehen auf: http://www.unser-recht.ch/2016/02/21/vorrang-des-voelkerrechts-kein-alleingang-einer-bundesgerichtsabteil-ung/ [eingesehen am 26. Juli 2017]) geht indes davon aus, dass das Bundesgericht bzw. dessen strafrechtliche Abteilung an dieser Rechtsprechung festhalten wird. Daher ist auch vorliegend vom Vorrang des FZA gegenüber den Art. 66a ff. StGB auszugehen.

3.3 Gemäss Art. 5 Anhang I FZA sind Massnahmen, welche die Freizügigkeitsrechte einschränken, nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit zulässig, wobei gemäss Art. 3 RL 64/221/EWG in jedem Fall eine Einzelfallprüfung vorzunehmen ist und Wegweisungsautomatismen ausgeschlossen sind (BURRI/PRIULI in: AJP 2017, Landesverweisung und Freizügigkeitsabkommen, S. 889). Sind diese Voraussetzungen eines zulässigen Eingriffs in die Freizügigkeitsrechte somit nicht erfüllt, erweist sich eine Landesverweisung gemäss StGB (einem Bundesgesetz) gegenüber Angehörigen der EU und EFTA – mit der Verteidigung – als überhaupt ausgeschlossen, ohne dass ein Härtefall zu prüfen wäre (BUSSLINGER/UEBERSAX in: plädoyer 5/16, Härtefallklausel und migrationsrechtliche Auswirkungen der Landesverweisung, S. 100; BURRI/PRIULI, a.a.O., S. 893 und S. 899; MÜNCH/DE WECK in: Anwaltsrevue 2016, Die neue Landesverweisung in Art. 66a ff. StGB, S. 166).

4. Somit sind – entgegen der Prüfungsreihenfolge der Vorinstanz – vorab die Voraussetzungen von Art. 5 Anhang I FZA zu prüfen:

4.1 Gemäss dieser Bestimmung dürfen auf Grund dieses Abkommens eingeräumte Rechte nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Das Bundesgericht hielt hierzu in seinem Entscheid 2C_108/2016 vom 7. September 2016 E. 2.3 fest:

„Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA setzt für die Beschränkung des Aufenthaltsrechts eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung voraus, welche ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (BGE 139 II 121 E. 5.3 S. 126; 136 II 5 E. 4.2 S. 20; 130 II 176 E. 3.4.1 S. 182; Urteil 2C_403/2014 vom 2. Juli 2015 E. 2.3). Ohne weiteres vermögen strafrechtliche Verurteilungen die Einschränkung von Rechten, welche das Freizügigkeitsabkommen einräumt, demnach nicht zu rechtfertigen (Art. 5 Abs. 2 FZA i.V.m. Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 64/221/EWG des Rates vom 25. Februar 1964 zur Koordinierung der Sondervorschriften für die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern, soweit sie aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sind, ABl. P 56 vom 4. April 1964 S. 850). Jedoch können die einer strafrechtlichen Verurteilung zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt; in diesem Sinne kann auch vergangenes Verhalten den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen Ordnung erfüllen (BGE 139 II 121 E. 5.3 S. 126; 136 II 5 E. 4.2 S. 20; 130 II 176 E. 3.4.2 S. 184; Urteil des EuGH vom 27. Oktober 1977 C-3 0/77 Bouchereau, Slg. 1977, 1999 Rn. 27-30). Im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA kommt es folglich wesentlich auf die Prognose des künftigen Wohlverhaltens an, wobei eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird, verlangt ist (BGE 139 II 121 E. 5.3 S. 126; 136 II 5 E. 4.2 S. 20; 130 II 176 E. 4.2 f. S. 185 f.). Ein geringes, aber tatsächlich vorhandenes Rückfallrisiko kann für eine aufenthaltsbeendende Massnahme im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA demnach genügen, sofern dieses Risiko eine schwere Verletzung hoher Rechtsgüter wie z.B. die körperliche Unversehrtheit beschlägt (vgl. Urteil 2C_236/2013 vom 19. August 2013 E. 6.4, mit Hinweisen). Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist nicht gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt solche mit Sicherheit auszuschliessen sein müssen (BGE 130 II 176 E. 4.3.1 S. 186 mit Hinweisen). Die Behörde, welche über die Beendigung des Aufenthalts entscheidet, hat eine spezifische Gesamtwürdigung der Umstände unter dem Blickwinkel der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorzunehmen; diese stimmt nicht zwingend mit der strafrechtlichen Würdigung des Verhaltens überein (vgl. das Urteil 2C_406/2014 vom 2. Juli 2015 E. 2.3; BGE 130 II 176 E. 3.4.1 S. 183 f.).“

Eine Schmälerung der vom FZA eingeräumten Rechte ist somit bloss zulässig, wenn sie durch ein persönliches Verhalten der betroffenen Person gerechtfertigt werden kann. Das rechtsbeschränkende Verhalten muss überdies widerrechtlich sein und ausserdem eine gegenwärtige und hinreichend schwere, das Grundinteresse der Gesellschaft berührende Gefahr für die öffentliche Ordnung darstellen. Daher genügt nach der Rechtsprechung des EuGH eine strafrechtliche Verurteilung für die Verweigerung der Freizügigkeitsrechte bzw. einer Wegweisung zum Beispiel nur, wenn die Straftat und das Verschulden des Täters auf eine anhaltende schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung schliessen lassen (SPESCHA in: OFK-Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, N 1 zu Art. 5 Anh. I FZA).
(…)
4.7 Allerdings sind – in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des EuGH – Beschränkungen der Freizügigkeitsrechte eng auszulegen (BGE 130 II 176E. 3.4.1); sie lassen sich nur unter qualifizierten Voraussetzungen rechtfertigen.
(…)
Eine Landesverweisung des Beschuldigten ist mit Art. 5 Anhang I FZA – bei einer Gesamtbetrachtung – nicht vereinbar. Es liegt keine gegenwärtige und hinreichend schwere, das Grundinteresse der Gesellschaft berührende Gefahr für die öffentliche Ordnung vor. Eine anhaltend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung ist – insbesondere angesichts des Umstandes, dass Beschränkungen der Freizügigkeitsrechte gemäss Rechtsprechung des EuGH nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen sind – beim Beschuldigten zu verneinen, zumal dies mit der Beurteilung der Legalprognose der Vorinstanz im Rahmen der Erwägungen betreffend Gewährung des bedingten Strafvollzuges korrespondiert. Demzufolge ist von der Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung abzusehen.

Fazit

Für Bürger der EU und der EFTA sowie deren Familienangehörigen, die eine andere Staatsbürgerschaft haben können, ist die Bestimmung betreffend obligatorische Landesverweisung (Art. 66a StGB) nicht anwendbar. Eine Landesverweisung kann jedoch im Sinne von Art. 66abis StGB (i.V.m. Art. 66a StGB) erfolgen. Allerdings müssen die Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA erfüllt sein. Eine strafrechtliche Landesverweisung muss folglich mit der Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit begründet werden können. Es muss eine gegenwärtige und hinreichend schwere, das Grundinteresse der Gesellschaft berührende Gefahr für die öffentliche Ordnung vorliegen.

In einem Urteil des Bundesgerichts vom 30. März 2017 (2C_1071/2016) werden die Voraussetzungen für den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung EU/EFTA infolge Straffälligkeit erläutert:

4.1. Die Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, (1) wenn die ausländische Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe, d.h. zu einer solchen von mehr als einem Jahr, verurteilt worden ist; dabei spielt keine Rolle, ob die Sanktion bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (Art. 63 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 62 lit. b AuG; BGE 139 I 31 E. 2.1 S. 32; Urteile 2C_679/2015 vom 19. Februar 2016 E. 5.1); (2) oder wenn der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat bzw. er diese gefährdet (Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG). Die aufenthaltsbeendende Massnahme muss verhältnismässig sein (vgl. Art. 96 AuG; Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 36 Abs. 3 BV; Art. 8 Ziff. 2 EMRK). Zu berücksichtigen sind dabei namentlich die Schwere des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad seiner Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie allgemein die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile (BGE 135 II 377 E. 4.3 S. 381 f.). Keines dieser Elemente ist für sich allein ausschlaggebend; erforderlich ist eine Würdigung der gesamten Umstände im Einzelfall (vgl. das Urteil 2C_846/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 2.4 mit Hinweisen).

4.2. Die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich – wie der Beschwerdeführer – schon seit langer Zeit im Land aufhält, soll praxisgemäss nur mit Zurückhaltung widerrufen werden. Bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit ist dies jedoch selbst dann nicht ausgeschlossen, wenn der Ausländer hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben im Land verbracht hat (vgl. das Urteil 2C_562/2011 vom 21. November 2011 E. 3.3 [Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines hier geborenen 43-jährigen Türken] und die Entscheide des EGMR i.S. Saljia gegen Schweiz vom 10. Januar 2017 [Nr. 55470/10], § 36 ff. [Anwesenheit von 20 Jahren und Verurteilung wegen vorsätzlicher Tötung] sowie Trabelsi gegen Deutschland vom 13. Oktober 2011 [Nr. 41548/06], 53 ff. [Ausweisung eines in Deutschland geborenen, wiederholt straffällig gewordenen Tunesiers]).

4.3. Das Bundesgericht trägt bei der Interessenabwägung im Rahmen des den einzelnen Signatarstaaten der EMRK zustehenden Beurteilungsspielraums den verfassungsrechtlichen Vorgaben von Art. 121 Abs. 3 BV („Ausschaffungsinitiative“) insoweit Rechnung, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht –
insbesondere der EMRK – führt. Nach der entsprechenden Verfassungsnorm sollen gewisse schwere Delikte, wozu der qualifizierte Drogenhandel aus rein finanziellen Motiven, Vergehen gegen die sexuelle Integrität sowie Gewaltdelikte und Raubtaten zählen (vgl. das Urteil 2C_361/2014 vom 22. Oktober 2015 [„Schönenwerd 2“] E. 3.2 mit Hinweisen; BGE 139 I 16 E. 2.2.1 S. 19 f.), grundsätzlich unabhängig von der Anwesenheitsdauer zum Verlust des Aufenthaltsrechts und weiteren ausländerrechtlichen Sanktionen führen (vgl. BGE 139 I 16 E. 5.3 S. 31, 31 E. 2.3.2; Urteil 2C_368/2015 vom 15. September 2015 E. 2.2).

4.4. Bei gewichtigen Straftaten und bei Rückfall sowie bei wiederholter (unverbesserlicher) Delinquenz besteht praxisgemäss regelmässig ein wesentliches öffentliches Interesse daran, die weitere Anwesenheit der Täterin oder des Täters zu beenden, da und soweit sie hochwertige Rechtsgüter verletzt oder in Gefahr gebracht haben bzw. sich von straf- und ausländerrechtlichen Massnahmen nicht beeindrucken lassen und damit zeigen, dass sie auch künftig weder gewillt noch fähig erscheinen, sich an die hiesige Rechtsordnung zu halten (BGE 139 I 16 E. 2.1 S. 18 f., 31 E. 2.1 S. 32 f., 137 II 297 E. 3.3 S. 304; Urteile 2C_1086/2014 vom 11. Juni 2015 E. 2.1; 2C_843/2014 vom 18. März 2015 E. 3.2 mit Hinweisen).

4.5.1. Diese Widerrufs- bzw. Erlöschensgründe (vgl. Art. 51 AuG) gelten auch für ausländische Personen, die seit mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz leben (vgl. Art. 63 Abs. 2 AuG). Sie bilden ebenfalls Grundlage für den Widerruf der Niederlassungsbewilligung von EU/EFTA-Staatsbürgern, da diese Bewilligungsart durch das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681) nicht geregelt wird und nach Massgabe des nationalen Rechts zu beurteilen ist (vgl. Art. 2 Abs. 2 AuG; Art. 5 und 23 Abs. 2 VEP [SR 142.203]; vgl. das Urteil 2C_831/2010 vom 27. Mai 2011 E. 2.2). Nach den gemäss Art. 5 Anhang I FZA anwendbaren Grundsätzen ist für Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen freizügigkeitsrechtlich (zusätzlich) erforderlich, dass von der betroffenen Person eine gegenwärtige, tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung ausgeht, die ein grundlegendes Schutzinteresse der Gesellschaft berührt; generalpräventive Überlegungen genügen für die Anordnung einer aufenthaltsbeendenden Massnahme in diesem Rahmen für sich alleine nicht.

4.5.2. Eine (frühere) strafrechtliche Verurteilung darf im Rahmen von Art. 5 Anhang I des Freizügigkeitsabkommens mitberücksichtigt werden, wenn die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Die entsprechende Regelung schliesst nicht aus, den Grad der fortbestehenden Bedrohung aufgrund des bisherigen Verhaltens abzuschätzen. Die entsprechende Gefahr setzt nicht voraus, dass ein Straftäter mit Sicherheit wieder delinquieren wird; ebensowenig ist (umgekehrt) verlangt, dass überhaupt kein Restrisiko mehr besteht (vgl. das Urteil 2C_270/2015 vom 6. August 2015 E. 4.1 u. 4.2). Je schwerer die befürchtete bzw. vernünftigerweise absehbare Rechtsgutsverletzung wiegt, umso weniger ist die Möglichkeit eines Rückfalls freizügigkeitsrechtlich hinzunehmen (BGE 139 II 121 E. 5.3 S. 125 f.; 136 II 5 E. 4.2 S. 20; 130 II 176 E. 4.3.1 S. 185 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_406/2014 vom 2. Juli 2015 E. 4.2). Als schwerwiegend gelten auch in diesem Zusammenhang Beeinträchtigungen der physischen, psychischen und sexuellen Integrität, der qualifizierte Drogenhandel aus rein pekuniären Motiven und die organisierte Kriminalität sowie Terrorismus oder Menschenhandel (BGE 139 II 121 E. 6.3 S. 130 f.). Massgeblich für die Beurteilung der Rückfallgefahr ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Verfügung der aufenthaltsbeendenden Massnahme; anders verhält es sich nur, wenn zwischen deren Erlass und der Überprüfung ihrer Rechtmässigkeit in einem Gerichtsverfahren ein längerer Zeitraum liegt (BGE 137 II 233 E. 5.3 S. 239 f.; Urteil des EuGH vom 29. April 2004 C-482/01 und C-493/01 Orfanopoulos und Oliveri, Slg. 2004 I-5257 Randnr. 81); dies ändert indessen nichts daran, dass der betroffene freizügigkeitsberechtigte Ausländer seinen verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten zur Feststellung des Sachverhalts nachzukommen hat. Das hat er im vorliegenden Fall nicht getan, obwohl das kantonale ausländerrechtliche Gerichtsverfahren – wegen seiner Sistierung – erst am 17. Oktober 2016 abgeschlossen werden konnte, der Bewilligungswiderruf selber aber bereits am 3. Dezember 2014 verfügt und am 15. Juni 2015 verwaltungsintern vom Justiz- und Sicherheitsdepartement überprüft worden war.

Und noch ein Hinweis zum Schluss

Bekanntlich haben EU-Bürger in der Schweiz in gewissen Bereichen gestützt auf das FZA bessere Rechte als Schweizer gestützt auf das Ausländergesetz. Dies betrifft insbesondere den Bereich Familiennachzug (BGE 136 II 120). Diese Problematik ist schon lange bekannt, jedoch weigerte sich der Gesetzgeber, diese Inländerdiskriminierung abzuschaffen und Schweizer Bürger besserzustellen. In Bezug auf die Landesverweisung treffen wir nun auf die gleiche Problematik.

Beispiel: Ein Deutscher ist mit einer Brasilianerin verheiratet. Diese verschwieg gegenüber der Arbeitslosenkasse eine Nebentätigkeit und erhielt folglich höhere Arbeitslosentaggelder, als ihr zugestanden wären. Gemäss Art. 66a Abs. 1 Bst. e StGB ist das ein Fall für eine obligatorische Landesverweisung. Da jedoch das FZA zur Anwendung gelangt, ist keine Landesverweisung möglich. Wenn jedoch ein Schweizer mit einer Brasilianerin verheiratet ist und ihr das gleiche vorgeworfen wird, so greifen die Bestimmungen der obligatorischen Landesverweisung. Dann kann nur noch die Härtefallbestimmung die Ehefrau des Schweizers vor der Ausweisung retten.