KESB-Initiative: Viel Lärm um nichts

Und jedem seine Initiative

Auf der Webseite der Initianten strahlt dem Betrachter eine übertrieben glückliche Familie entgegen. Fast wie auf einem Hochglanzfoto in der Schweizer Illustrierten oder in der Werbung. Oder wie in einem Kitschroman. Und die Initianten suggerieren, dass die KESB ungerechtfertigt in diese heile Welt eindringt.

Na ja, als Rechtsanwalt glaube ich schon lange nicht mehr an Märchen. Die Rechtswirklichkeit sieht leider häufig ganz anders aus. Die Familie als Ort der Glückseligkeit ist mehr Mythos als Realität. Es ist nicht alles Gold, was glänzt. Hinter der schönen Fassade von bürgerlichen Existenzen tun sich leider nicht selten Abgründe auf. Also oft mehr Schein als Sein. Im Gerichtssaal oder bei der KESB finden täglich familiäre Dramen statt, wo rücksichtslos versucht wird, die eigenen Interessen durchzusetzen. Und zwar ohne Rücksicht auf die gemeinsamen Kinder. Dabei ist man sich auch keiner Peinlichkeit zu schade. Kommt rein, es heisst Spielhaus. Schlimmer als im Kindergarten. Wer eine Familie hat, braucht keine Feinde mehr. Die KESB, Gerichte und Anwälte befassen sich folglich regelmässig mit nicht so heilen Familienverhältnissen. Das ist ihr tägliche Geschäft.

Gewisse Politiker sehen dagegen die Welt nur durch ihre rosarote Brille. Eine ideologisch weichgespülte Scheinwelt. Trautes Heim, Glück allein. Für sie ist nur wahr, was wahr sein soll. Was nicht sein kann, kann nicht sein. Die realen Verhältnisse werden dabei vollkommen ausgeblendet. Die KESB-Initiative ist Ausdruck von solch einer gefühlten Realität. Die Initianten leben irgendwie in einer Filterblase. Die Hochglanzfamilie der Website führt im Übrigen auch in die Irre, denn gerade funktionierende Familien haben von der KESB nichts zu befürchten.

Bereits am 18. Juni 2016 präsentierte ein Komitee unter der Führung von SVP-Nationalrat Schwander eine Eidgenössische Volksinitiative mit dem Titel „KESB – Mehr Schutz der Familie“. Dann liessen sie sich die Initianten sehr viel Zeit und änderten mehrfach den Initiativtext. Ihr Anliegen ist offensichtlich doch nicht ganz so dringlich. Erst am 15. Mai 2018 wurde im Bundesblatt die Eidgenössische Volksinitiative „Eigenständiges Handeln in Familien und Unternehmen (Kindes- und Erwachsenenschutz-Initiative)“ veröffentlicht. Die Initianten haben bis zum 15. November 2019 Zeit, die erforderlichen 100‘000 Unterschriften zu sammeln.

Eidgenössische Volksinitiative «Eigenständiges Handeln in Familien und Unternehmen (Kindes- und Erwachsenenschutz-Initiative)»

Die Volksinitiative lautet:

Die Bundesverfassung wird wie folgt geändert:

Art. 14a Kindes- und Erwachsenenschutz

1 Ist oder wird eine Person urteilsunfähig oder handlungsunfähig, so haben ihre Angehörigen in folgender Rangordnung das Recht auf Personensorge, Vermögenssorge und Vertretung im Rechtsverkehr dieser Person:
a. die Ehegattin oder der Ehegatte beziehungsweise die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner;
b. Verwandte im ersten Grad;
c. Verwandte im zweiten Grad;
d. die faktische Lebenspartnerin oder der faktische Lebenspartner.

2 Jede handlungsfähige Person kann für den Fall ihrer Urteils- oder Handlungsunfähigkeit ohne Mitwirkung und Zustimmung von Behörden und in der Form der letztwilligen Verfügung:
a. die Rangordnung nach Absatz 1 ändern; oder
b. eine oder mehrere natürliche oder juristische Personen beauftragen, die Personensorge oder die Vermögenssorge zu übernehmen oder sie im Rechtsverkehr zu vertreten.

3 Eine Änderung oder ein Auftrag nach Absatz 2 hat gegenüber dem Recht nach Absatz 1 Vorrang.

4 Die Feststellung der Urteils- oder Handlungsunfähigkeit und der Entzug oder die Einschränkung der Rechte nach den Absätzen 1 und 2 dürfen nur durch ein Gericht in einem ordentlichen Verfahren erfolgen. Das Gesetz regelt die Einzelheiten.

Art. 197 Ziff. 12

12. Übergangsbestimmung zu Art. 14a (Kindes- und Erwachsenenschutz)

1 Artikel 14a tritt gleichzeitig mit den Ausführungsbestimmungen in Kraft.

2 Treten innerhalb von zwei Jahren nach Annahme von Artikel 14a durch Volk und Stände die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen nicht in Kraft, so erlässt der Bundesrat auf diesen Zeitpunkt hin die nötigen Ausführungsbestimmungen auf dem Verordnungsweg; diese gelten bis zum Inkrafttreten der gesetzlichen Bestimmungen.

Bereits der Umstand, wo die Initianten die Bundesverfassung ergänzt haben wollen, zeigt deutlich auf, dass es bei der Erarbeitung der Initiative am notwendigen juristischem Sachverstand gemangelt hat. Art. 14a schliesst an Art. 14 an, wo das Recht auf Ehe und Familie gewährleistet wird. Wir befinden uns folglich im Grundrechtskatalog der Bundesverfassung. Durch die Ergänzung an diesem Ort würde zunächst einmal der Grundrechtskatalog verhunzt, zumal mit Art. 14a kein neues Grundrecht geschaffen wird. Vielmehr wird die Gesetzgebung im Kindes- und Erwachsenenschutz durch ein paar Absätze konkretisiert. Richtigerweise ist solch ein Artikel im Anschluss an die Gesetzgebungskompetenz im Zivilrecht (Art. 122 BV) anzusiedeln. Statt Art. 14a müsste es richtigerweise Art. 122a heissen.

Warum die KESB-Initiative am Ziel vorbeischiesst

Der Bund ist für die Gesetzgebung auf dem Gebiet des Zivil- und des Zivilprozessrechts zuständig (Art. 122 Abs. 1 BV). In der Bundesverfassung gibt es in der Regel nur Grundsatzbestimmungen, aber ansonsten finden sich dort keine Detailbestimmungen. Die Konkretisierung ist die Aufgabe der Gesetzgebung.

Das grundsätzliche Problem von Volksinitiativen ist, dass diese konkret ausformuliert werden müssen, weshalb Detailbestimmungen in die Bundesverfassung gelangen, wo Detailbestimmungen eigentlich nichts verloren haben. Der richtige Platz für Detailbestimmungen ist ein Bundesgesetz, allenfalls eine Verordnung. Bestimmungen über den Kindes- und Erwachsenenschutz gehören in das Zivilgesetzbuch. Das ist auch sachlich begründet, da die Gesetzgebung in diesem Gebiet komplex ist und verschiedene Bestimmungen aufeinander abgestimmt werden müssen. Zudem müssen sie bei Bedarf wieder geändert werden können. Deshalb ist die KESB-Initiative sehr problematisch, da ein paar Punkte etwas zufällig aus dem Kontext gerissen werden und relativ starr in der Bundesverfassung geregelt werden sollen. Das führt unweigerlich zu Problemen bei der gesetzlichen Konkretisierung der Verfassungsbestimmung.

Und da sind wir bereits beim nächsten Problem: Die Initiative liest sich zwar schön, aber was damit eigentlich ganz genau gemeint ist, ist weniger klar, als es auf den ersten Blick erscheint. Der Initiativtext ist nur bedingt selbsterklärend. Oder anders gefragt: Was ist eigentlich anders im Vergleich zum geltenden Recht? Um das beantworten zu können, ist es notwendig, anhand von konkreten Beispielen die Initiative zu diskutieren. Die Initianten erläutern ihre Initiative jedenfalls nicht, abgesehen vom üblichen Blablabla, weshalb der genaue Inhalt nur schwer nachvollziehbar ist. Prima vista bin ich der Meinung, dass das seit 2013 geltende Kindes- und Erwachsenenschutzrecht im Wesentlichen im Einklang mit der KESB-Initiative steht.

Bei der Auslegung einer Volksinitiative kommt es einzig auf den Wortlaut an. Nur das zählt, was schliesslich in der Bundesverfassung steht. Unbeachtlich ist, was für Vorstellungen die Befürworter mit dieser Initiative verbinden oder was die Initianten den Leuten versprechen. Für eine gefühlte Realität gibt es bei der Auslegung von Verfassungsbestimmungen keinen Platz. Es zählt einzig der Initiativtext. So steht dort zum Beispiel jedenfalls nichts von Entmachtung der KESB.

Ausserdem ist zu beachten, dass die KESB-Initiative nicht im luftleeren Raum steht und auch der verfassungsmässige und völkerrechtliche Kontext bei der Auslegung zu berücksichtigen ist. Namentlich von Bedeutung ist, dass Kinder und Jugendliche gemäss Art. 11 BV Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtbarkeit und auf Förderung ihrer Entwicklung haben. Es ist somit eine staatliche Aufgabe, diesen Schutz zu garantieren (staatliche Fürsorgepflicht). Dies steht im Widerspruch zur kruden Vorstellung der Initianten, die eine Art von privatisiertem Kindes- und Erwachsenenschutz ohne staatliche Aufsicht wollen. Die KESB-Initiative kann die staatliche Fürsorgepflicht nicht aushebeln.

Das Hauptproblem der KESB-Initiative ist aber, dass sie völlig am Ziel vorbeischiesst, denn das Problem ist nicht die Gesetzgebung. Heute haben wir gute gesetzliche Grundlagen im Bereich Kindes- und Erwachsenenschutz. Die Postulate der Initianten in Bezug auf die Vertretung wurden im Übrigen bereits bei der Totalrevision des Vormundschaftsrechts umgesetzt. Mit der KESB-Initiative wird denn auch das Rad nicht neu erfunden. Vielmehr handelt es sich im Wesentlichen um alten Wein in neuen Schläuchen. Gleicher Inhalt, neue Verpackung.

Mit Gesetzen kann man vor allem nicht eine unbestimmte Anzahl von Einzelfällen im Voraus abschliessend regeln. Deshalb sind Gesetzesbestimmungen im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht häufig relativ allgemein gefasst. Begriffe wie „Kindeswohl“ oder „Verhältnismässigkeit„ müssen ausgelegt und auf den Einzelfall angewendet werden. Ein grosses behördliches oder richterliches Ermessen ist systemimmanent. Das grosse Ermessen ist übrigens typisch für das gesamte Familienrecht. Dieser Grundmechanismus kann auch die KESB-Initiative nicht auf den Kopf stellen. Ein grosses Ermessen der KESB ist notwendig, um eine angemessene Lösung im Einzelfall finden zu können.

Das eigentliche Problem ist somit nicht die Gesetzgebung, sondern die Rechtsanwendung. Zwar gibt es eine gefestigte Rechtspraxis, wie man gewisse Fälle handhaben soll. Dies kann aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass es sich immer um Einzelfälle handelt, bei denen individuell eine optimale Lösung gesucht werden muss und bei denen man in guten Treuen unterschiedlicher Meinung sein kann. Der KESB kommt dabei immer ein relativ grosser Ermessensspielraum zu, der gesetzlich nicht beschränkt werden kann, ohne das Schutzziel zu gefährden. Deshalb ist es zum Beispiel möglich, dass die KESB in einem Fall unterschiedliche, aber vertretbare Entscheide fällen kann. Und nur weil die KESB die Lösung A statt die Lösung B wählt, kann man nicht sagen, dass die KESB falsch oder willkürlich entschieden hat. Darum ist es auch nicht aussergewöhnlich, wenn die richterliche Beschwerdeinstanz eine andere Lösung wählt und den Entscheid der KESB aufhebt.

Auch die KESB-Initiative kann nicht abschliessend eine Vertretungsregelung festsetzen, ohne die konkreten Verhältnisse ausser acht zu lassen. Deshalb sieht die KESB-Initiative ausdrücklich vor, dass die von ihr gewährten Rechte auch wieder eingeschränkt oder entzogen werden können (Absatz 4). Folglich ändert die KESB-Initiative nichts daran, dass der KESB bei der Rechtsanwendung ein relativ grosser Ermessensspielraum zukommt. Die KESB-Initiative ist deshalb vor allem ein praxisuntaugliches ideologisches Konstrukt.

Warum mit der KESB-Initiative die KESB nicht entmachtet werden kann

Das Gesetz sieht heute in zwei Fällen gesetzliche Vertretungsrechte vor. Diese gesetzlichen Vertretungsrechte sind gerechtfertigt, da eine besondere Nähe zwischen der vertretenen Person und dem Vertreter besteht, was nach aussen ohne Weiteres ersichtlich ist. Diese gesetzlichen Vertretungsrechte können allerdings beschränkt werden.

1. Eltern sind die gesetzlichen Vertreter ihrer Kinder (Art. 304 ZGB). Bei Interessenkollisionen besteht dagegen kein gesetzliches Vertretungsrecht in der entsprechenden Angelegenheit (Art. 306 Abs. 3 ZGB). Das gesetzliche Vertretungsrecht endet, wenn die Kinder volljährig werden (Art. 14 ZGB).

2. Ehegatten sind die gesetzlichen Vertreter des anderen Ehegatten, falls dieser urteilsunfähig ist, wenn diese einen gemeinsamen Haushalt führen oder regelmässig persönlichen Beistand leisten, soweit nicht ein Vorsorgeauftrag oder bereits eine Beistandschaft besteht (Art. 374 Abs. 1 ZGB). Das Vertretungsrecht ist allerdings beschränkt auf Rechtshandlungen, die zur Deckung des Unterhaltsbedarfs üblicherweise erforderlich sind; die ordentliche Verwaltung des Einkommens und der übrigen Vermögenswerte; und nötigenfalls die Befugnis, die Post zu öffnen und zu erledigen (Art. 374 Abs. 2 ZGB). Das gleiche gilt für eingetragene Partner.

Absatz 1 der KESB-Initiative spricht von einem Recht auf Personen- und Vermögensvorsorge sowie Vertretung im Rechtsverkehr. Der Inhalt dieser Bestimmung ist allerdings nicht eindeutig. Es ist unklar, ob es sich dabei um ein Vertretungsrecht handelt, das von Gesetzes wegen entsteht, wenn der Vertreter den Willen zur Vertretung kundgetan hat, oder ob eine Mitwirkung der KESB notwendig ist. Beim zweiten Fall würde ich nicht von einem gesetzlichen Vertretungsrecht sprechen, sondern von einem Recht auf Bestellung als Vertreter (Beistand). Hier entsteht das Recht zur Vertretung erst, wenn die KESB in einem Beschluss den Vertreter als Beistand eingesetzt hat. Die KESB hat dabei insbesondere zu prüfen, ob die Vertretung im Interesse der betroffenen Person ist.

Es ergibt nur Sinn, diesen Absatz als Recht auf Bestellung als Beistand zu verstehen, denn ohne ein behördliches Legitimationspapier (Entscheid der KESB, Ernennungsurkunde) ist eine Vertretung im Rechtsverkehr nicht möglich. Niemand anerkennt eine Vertretung, wenn der Vertreter seine Vertretungsbefugnis nicht schriftlich beweisen kann. Ein Vertretungsrecht, das von Gesetzes wegen entsteht, ist schlicht nicht alltagstauglich.

Der Absatz 1 der KESB-Initiative erinnert etwas an die Begünstigtenordungen der Säulen 2 und 3a. Im Kindes- und Erwachsenenschutz ist solch eine schematische Regelung jedoch nicht sachgerecht, zumal auch die Reihenfolge fragwürdig ist. Warum sollte etwa ein Verwandter 2. Grades das bessere Recht als ein Lebenspartner haben? Es kann nicht darauf ankommen, wer als Vertreter den besseren Platz in der Reihenfolge hat. Entscheidend ist einzig, wer die Interessen für die betroffene Person am Besten wahrnehmen kann. Inhaltlich entspricht dieser Absatz Art. 401 ZGB. Die Initianten schlagen also nicht wirklich etwas Neues vor.

Art. 401 ZGB
A. Ernennung / II. Wünsche der betroffenen Person oder ihr nahestehender Personen
1 Schlägt die betroffene Person eine Vertrauensperson als Beistand oder Beiständin vor, so entspricht die Erwachsenenschutzbehörde ihrem Wunsch, wenn die vorgeschlagene Person für die Beistandschaft geeignet und zu deren Übernahme bereit ist.
2 Sie berücksichtigt, soweit tunlich, Wünsche der Angehörigen oder anderer nahestehender Personen.
3 Lehnt die betroffene Person eine bestimmte Person als Beistand oder Beiständin ab, so entspricht die Erwachsenenschutzbehörde, soweit tunlich, diesem Wunsch.

Ausserdem sieht das Zivilgesetzbuch vor, dass staatliche Massnahmen nur zum Tragen kommen, wenn die Unterstützung durch die Familie oder nahestehende Personen nicht möglich ist (Subsidiaritätsprinzip).

Art. 389 ZGB
B. Subsidiarität und Verhältnismässigkeit
1 Die Erwachsenenschutzbehörde ordnet eine Massnahme an, wenn:
1. die Unterstützung der hilfsbedürftigen Person durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste nicht ausreicht oder von vornherein als ungenügend erscheint;
2. bei Urteilsunfähigkeit der hilfsbedürftigen Person keine oder keine ausreichende eigene Vorsorge getroffen worden ist und die Massnahmen von Gesetzes wegen nicht genügen.
2 Jede behördliche Massnahme muss erforderlich und geeignet sein.

Bei der KESB-Initiative fällt vor allem eine seltsame ideologische Schieflage auf. Im Kindes- und Erwachsenenschutz stehen die betroffenen Personen im Zentrum. Bei der KESB-Initiative stehen dagegen die Verwandten und Angehörigen im Zentrum. Es geht also nicht primär um den Schutz von betroffenen Personen, sondern vor allem um die Selbstverwirklichung von Verwandten und Angehörigen sowie um die Entmachtung der KESB. Somit werden die betroffenen Personen den lieben Angehörigen und Verwandten vollkommen ausgeliefert.

Art. 388 ZGB
A. Zweck
1 Die behördlichen Massnahmen des Erwachsenenschutzes stellen das Wohl und den Schutz hilfsbedürftiger Personen sicher.
2 Sie sollen die Selbstbestimmung der betroffenen Person so weit wie möglich erhalten und fördern.

Auch wenn die KESB-Initiative die Verwandten und Angehörigen ins Zentrum stellt, kann das nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Vertretung der betroffenen Person immer in deren Interesse liegen muss und nicht der persönlichen Befriedigung von Verwandten und Angehörigen dient. Diese sind bei der Bestellung als Beistand insbesondere dann nicht zu berücksichtigen, wenn sie für das Amt fachlich oder persönlich nicht geeignet sind (Art. 400 Abs. 1 ZGB), wenn die betroffene Person einen klaren Wunsch ausdrückt hat (Art. 401 ZGB, Art. 14 Abs. 2 und 3 Initiative) oder wenn zwischen dem Angehörigen und der betroffenen Person eine Interessenkollision besteht (Art. 403 ZGB). Dass Interessenkollisionen bestehen können, was einer Vertretung im Weg steht, blenden die Initianten vollkommen aus.

Art. 400 ZGB
A. Ernennung / I. Allgemeine Voraussetzungen
1 Die Erwachsenenschutzbehörde ernennt als Beistand oder Beiständin eine natürliche Person, die für die vorgesehenen Aufgaben persönlich und fachlich geeignet ist, die dafür erforderliche Zeit einsetzen kann und die Aufgaben selber wahrnimmt. Bei besonderen Umständen können mehrere Personen ernannt werden.
2 Die Person darf nur mit ihrem Einverständnis ernannt werden.
3 Die Erwachsenenschutzbehörde sorgt dafür, dass der Beistand oder die Beiständin die erforderliche Instruktion, Beratung und Unterstützung erhält.

Art. 403 ZGB
B. Verhinderung und Interessenkollision
1 Ist der Beistand oder die Beiständin am Handeln verhindert oder widersprechen die Interessen des Beistands oder der Beiständin in einer Angelegenheit denjenigen der betroffenen Person, so ernennt die Erwachsenenschutzbehörde einen Ersatzbeistand oder eine Ersatzbeiständin oder regelt diese Angelegenheit selber.
2 Bei Interessenkollision entfallen von Gesetzes wegen die Befugnisse des Beistands oder der Beiständin in der entsprechenden Angelegenheit.

Die KESB-Initiative geht offenbar davon aus, dass die Eignung von Verwandten und Angehörigen gesetzlich vermutet wird, allerdings ist auch vorgesehen, dass die von der Initiative gewährten Rechte eingeschränkt werden können (Absatz 4). Die gesetzliche Vermutung geht allerdings weit an der Realität vorbei. Die KESB beschäftigt sich häufig mit Fällen, bei den es massive innerfamiliären Konflikten gibt, weshalb es in solchen Fällen offensichtlich ist, dass Familienmitglieder nicht für eine Vertretung bzw. Beistandschaft in Frage kommen. In den unstrittigen Fällen dagegen bringt die KESB-Initiative sowieso rein gar nichts Neues.

Die genannten ZGB-Bestimmungen sind auch nach Annahme der KESB-Initiative anwendbar, denn der Initiativtext sieht ausdrücklich vor, dass die Rechte von Verwandten und Angehörigen eingeschränkt werden können (Absatz 4). Eine Einschränkung des Vertretungsrechts von Verwandten oder Angehörigen ist grundsätzlich ohne Weiteres zulässig, wenn die Einschränkung im Interesse der betroffenen Person liegt. Es muss diejenige Person als Beistand eingesetzt werden, welche die Interessen der betroffenen Person am Besten vertreten kann.

Die Initiative hält richtig fest, dass zunächst der Wille der betroffenen Person zählt (Absätze 2 und 3). Dabei orientieren sich die Initianten am Vorsorgeauftrag (Art. 360 ff. ZGB). Also wieder nicht wirklich etwas Neues. In diesem Zusammenhang ist es jedoch fragwürdig, wenn der Wille der betroffenen Person betreffend die Vertretung nur dann berücksichtigt werden kann, wenn er in der Form der letztwilligen Verfügung erfolgt ist. Erhöhte Formvorschriften, wie beim Vorsorgeauftrag, sind hier fehl am Platz (vgl. Art. 401 Abs. 1 und 3 ZGB). Es reicht, wenn sich der Wille der betroffenen Person klar ergibt. Der Wille kann in irgendeiner Form schriftlich geäussert werden. Auch eine mündliche Äusserung ist gültig, zum Beispiel im Rahmen einer Anhörung.

Ob man schliesslich ein Recht auf Vertretung (KESB-Initiative) statuiert oder ob man die Wünsche der betroffenen Person oder von nahestehenden Personen berücksichtigen muss (Zivilgesetzbuch), führt schliesslich zum gleichen Ergebnis, denn es muss eine Beistandsperson bestellt werden, welche bestmöglich die Interessen der betroffenen Person vertritt. Dies hat die KESB sicherzustellen. Somit wird offensichtlich, dass die Initianten mehr versprechen, als sie halten können. Die KESB kann vom Entscheid über die Vertretung nicht ausgeschlossen werden, denn einzig die KESB hat die Herrschaft über den Sachverhalt.

Gänzlich unbeantwortet lässt die KESB-Initiative die Frage der Vertretungsbefugnis, also den Umfang des Vertretungsrechts. Man könnte denken, dass Verwandte oder Angehörige die betroffene Person unbeschränkt vertreten können. Eine solche umfassende Vertretungsbefugnis kann jedoch leicht missbraucht werden, weshalb die betroffene Person durch eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis zu schützen ist.

Heute ist es so, dass bei jeder Bestellung eines Beistandes dessen Aufgabe durch die KESB genau umschrieben wird. Das wird auch weiterhin notwendig sein. Die Beistandschaft ist keine Blankovollmacht. So ist bereits heute ausserdem von Gesetzes wegen vorgesehen, dass für gewisse Geschäfte die Beistandsperson die Zustimmung der KESB einholen muss (Art. 416 ZGB). Dies muss auch weiterhin gelten.

Auch wenn die KESB-Initiative ein Recht auf Personen- und Vermögensvorsorge sowie Vertretung im Rechtsverkehr einräumt, kann dieses Recht nicht gewährt werden, wenn dies nicht im Interesse der betroffenen Person ist. Davon handeln die folgenden Beispiele:

Beispiel 1: Ein Senior ist dement und seine Tochter kümmert sich um seine Interessen. Da dieser seit kurzem in einem Pflegeheim lebt, will die Tochter dessen Haus verkaufen. Als Käufer tritt deren Ehemann auf. Der Kaufpreis liegt erheblich unter dem Marktpreis, also ein Schnäppchen für den Ehemann der Tochter.

Auch wenn die KESB-Initiative ein gesetzliches Vertretungsrecht der Tochter vorsieht, kann diese in Bezug auf den Hausverkauf ihren Vater dennoch nicht vertreten, da eine Interessenkollision vorliegt. Die Tochter will das Haus möglichst günstig ihrem Ehemann zuhalten. Dies liegt jedoch nicht im Interesse Ihres Vaters, der, wenn er das Haus selbst verkaufen würde, einen marktgerechten Preis erzielen möchte. Der Verkaufserlös dient der Finanzierung des Heimaufenthaltes. Im Übrigen ist die Vertretungsbefugnis sowieso beschränkt, da die Zustimmung der KESB für den Hausverkauf erforderlich ist (Art. 416 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB).

Dieser Fall zeigt auch, dass das Konzept des gesetzlichen Vertretungsrechts nicht funktionieren würde. Das Notariat wird sich auf den Standpunkt stellen, dass unklar sei, ob ein gesetzliches Vertretungsrecht bestehe, da unbekannt sei, ob der Vertretene handlungsunfähig sei. Somit wird das Notariat in solchen Fällen immer auf einen Entscheid der KESB bestehen, denn ein gesetzliches Vertretungsrecht ist nicht verkehrsfähig. Es ist erforderlich, dass sich der Vertreter mit einem schriftlichen Dokument legitimieren kann. So stellt zum Beispiel bei einem Vorsorgeauftrag die KESB der beauftragten Person eine Urkunde aus, welche deren Befugnisse wiedergibt (Art. 363 Abs. 3 ZGB).

Beispiel 2: Eine Seniorin hat Alzheimer und lebt in einem Altersheim. Ihr Sohn beantragt bei der KESB, als Beistand für die Personen- und Vermögensvorsorge eingesetzt zu werden. Der Sohn ist jedoch selbst bei der KESB bekannt. Er ist ein Messie, hat sein eigenes Leben nicht im Griff und ist selbst verbeiständet.

Der Sohn kann nicht als Beistand eingesetzt werden, da er offensichtlich nicht geeignet ist, als Beistand die Interessen seiner Mutter wahrzunehmen.

Beispiel 3: Eine Seniorin hatte einen schweren Schlaganfall und lebt in einem Pflegeheim. Ihr Sohn beantragt bei der KESB, als Beistand für die Personen- und Vermögensvorsorge eingesetzt zu werden. Er lebt in Singapur und ist nur zweimal pro Jahr in der Schweiz. Ausserdem beantragt ein Neffe der Seniorin, der in einer Nachbargemeinde lebt, als Beistand eingesetzt werden.

Obwohl der Sohn in der Rangordnung vor dem Neffen liegt, kann der Sohn nicht als Beistand eingesetzt werden, da es ihm schlicht an der physischen Präsenz mangelt. Um als Beistand tätig sein zu können, muss man vor Ort sein. Man muss die Aufgaben als Beistand selbst wahrnehmen können. Der Sohn ist somit als Beistand nicht geeignet und der Neffe kommt zum Zug.

Beispiel 4: Eine vermögende Seniorin ist dement und lebt in einem Pflegeheim. Ihr Sohn beantragt bei der KESB, als Beistand für die Personen- und Vermögensvorsorge eingesetzt zu werden. Der Sohn ist wegen Vermögensdelikten vorbestraft, ist arbeitslos und gegen ihn bestehen Verlustscheine in Millionenhöhe.

Der Sohn kann nicht als Beistand in Bezug auf die Vermögensvorsorge eingesetzt werden, da es ihm an der persönlichen Eignung mangelt. Es besteht die Gefahr, dass er zu seinen Gunsten Geld abzügelt, was die Finanzierung des Heimaufenthalts der Mutter gefährden könnte.

Die Initiative sieht – nach meiner Meinung – einen Rechtsanspruch auf Bestellung als Beistand vor. Allerdings sieht die Initiative auch vor, dass dieser Anspruch gesetzlich beschränkt werden kann. Eigentlich muss man sagen, dass die Ausnahmen wichtiger als der Grundsatz sind. Die oben dargestellten Regeln des Zivilgesetzbuches würden auch nach Annahme der Initiative gelten, weshalb die Annahme der KESB-Initiative keine signifikanten Auswirkungen auf die Bestellung von Beiständen hätte. Der Titel der Initiative („Eigenständiges Handeln in Familien und Unternehmen“) ist nichts mehr als eine leere Phrase.

Somit kann auch festgestellt werden, dass mit der KESB-Initiative die KESB nicht entmachtet werden kann. Die KESB-Initiative geht von der kruden Idee eines privatisierten Kindes- und Erwachsenenschutzes aus. Verwandte und Angehörige sollen alleine, unter Ausschluss der KESB, über die Vertretung entscheiden. Das ist jedoch nicht möglich. Wegen der staatlichen Fürsorgepflicht ist der abschliessende Entscheid der KESB vorbehalten, welche zu prüfen hat, dass die Vertretung im Interesse der betroffenen Person liegt. Der Streitgegenstand ist somit den Parteien entzogen. Es gilt der Offizialgrundsatz (Art. 446 Abs. 3 ZGB). Vor allem muss im Rechtsverkehr die Vertretungsbefungnis auch belegt werden können. Das bedingt immer einen Entscheid der KESB.

Und auch keine stille Entmachtung der KESB

Nach dem Absatz 4 der KESB-Initiative soll die Feststellung der Urteils- oder Handlungsunfähigkeit und der Entzug oder die Einschränkung der Rechte nach den Absätzen 1 und 2 nur durch ein Gericht in einem ordentlichen Verfahren erfolgen, wobei das Gesetz die Einzelheiten regelt.

Wie der Begriff „Entzug“ zeigt, gehen die Initianten offenbar davon aus, dass das Vertretungsrecht von Gesetzes wegen, also ohne Mitwirkung der KESB, entsteht. Solch eine dogmatische Konstruktion scheitert jedoch in der Praxis schon daran, da im Rechtsverkehr Rechtssicherheit über die Vertretungsbefugnis bestehen muss, weshalb der Vertreter mit einem Schriftstück belegen muss, dass er zur Vertretung berechtigt ist.

Im Absatz 4 sieht man übrigens die pathologische Anti-KESB-Haltung der Initianten am deutlichsten. Dieser Absatz zielt auf eine stille Entmachtung der KESB, indem man ihr Kompetenzen wegnehmen will. Allerdings ist dieses Ziel mit diesem Absatz nicht wirklich zu erreichen. Dieser Abschnitt widerspiegelt auch besonders klar das ideologische Zerrbild der KESB von Nationalrat Schwander, dessen Kind die KESB-Initiative ist. Alles ist recht, was der KESB schadet, selbst wenn der eigene Standpunkt völlig widersprüchlich ist. Im Kanton Schwyz wollte Schwander mit der kantonalen KESB-Initiative, die knapp abgelehnt worden ist, die Zuständigkeit vom Kanton auf die Gemeinden verlagern. Die alten Vormundschaftsbehörden sollten im Grossen und Ganzen wieder auferstehen. Die eidgenössische KESB-Initiative steht dagegen im totalen Widerspruch zur kantonalen KESB-Initiative, denn mit der neuen Initiative wird die Gemeindezuständigkeit endgültig beerdigt, weil es die einzige sinnvolle Antwort auf die durch die Initiative provozierte Zuständigkeitsspaltung ist, die Aufgabe der KESB bei der Judikative anzusiedeln. Das führt zu einer Kantonalisierung der KESB. Allerdings könnte man diesen Absatz auch anders interpretieren, was nicht im Sinne der Initianten wäre, und was es erlauben würde, die bisherige Behördenstruktur aufrechtzuerhalten.

Grundsätzlich kann jede rechtsanwendende Behörde – sei es ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde – feststellen, dass eine Partei urteils- oder handlungsfähig ist. Deshalb fragt sich, warum das bei der KESB eigentlich anders sein soll. Bei der KESB geht es allerdings häufig gar nicht um die Feststellung der Urteils- oder Handlungsfähigkeit, sondern die KESB stellt nach Abklärung des Sachverhalts fest, dass eine Person nicht oder nicht angemessen in der Lage ist, ihre Interessen selbst wahrzunehmen, sie hilfebedürftig ist, weshalb ihr ein Beistand zu bestellen und allenfalls die Handlungsfähigkeit zu beschränken ist. Dies ist die ureigenste Aufgabe der KESB, weshalb es unverständlich ist, weshalb nun solch ein Entscheid von einem Gericht abgesegnet werden muss, zumal jeder Entscheid der KESB mittels Beschwerde gerichtlich überprüft werden kann. Das führt zu einer Zuständigkeitsspaltung zwischen KESB – soweit diese als Verwaltungsbehörde organisiert ist, wovon die Initianten ausgehen, was aber längst nicht überall der Fall ist – und Gericht. Offensichtlich wollen die Initianten damit einzig bezwecken, dass der Kindes- und Erwachsenenschutz geschwächt wird. Persönlich finde ich auch, dass man gewisse Kompetenzen an die Gerichte abtreten sollte, allerdings ohne Abstriche beim Kindes- und Erwachsenenschutz. Die Initianten wollen dagegen etwas ganz anders, nämlich die Schwächung des Kindes- und Erwachsenenschutzes.

Diesbezüglich muss man erwähnen, dass der Begriff „Gericht“ nicht eindeutig ist. Normalerweise versteht man unter Gericht die Judikative (Gericht im formellen Sinn). Davon gehen offenbar auch die Initianten aus. Man kann aber auch eine Behörde als Gericht bezeichnen, die wie ein Gericht entscheidet (Gericht im materiellen Sinn).

Das Bundesgericht führte in BGE 142 III 732, der sich mit der KESB im Kanton Thurgau beschäftigte, Folgendes aus:

3.3 Als Gericht im Sinne von Art. 30 Abs. 1 BV bzw. von Art. 6 Ziff. 1 EMRK gilt eine Behörde, die nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft. Sie braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates eingegliedert zu sein, muss jedoch organisatorisch und personell, nach der Art ihrer Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren Beeinflussungen und nach ihrem äusseren Erscheinungsbild sowohl gegenüber anderen Behörden als auch gegenüber den Parteien unabhängig und unparteiisch sein (vgl. BGE 126 I 228 E. 2a/bb S. 230 f.). Nebst den Merkmalen der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit gehört zu seinem Wesen, dass ein Gericht die rechtserheblichen Tatsachen selber erhebt, die Rechtssätze auf diesen in einem rechtsstaatlichen Verfahren ermittelten Sachverhalt anwendet und für die Parteien bindende Entscheidungen in der Sache fällt (vgl. BGE 118 Ia 473 E. 5a S. 478; BGE 124 II 58 E. 1c S. 63). Es muss über umfassende Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht verfügen (vgl. BGE 123 I 87 E. 3a S. 90; BGE 126 I 33 E. 2a S. 34 und 144 E. 3c S. 152; zum Ganzen auch: BGE 139 III 98 E. 4.2 S. 104 f.).

In Kantonen, wo die KESB bereits heute bei der Judikative angesiedelt ist, wie etwa in den Kantonen Aargau (Familiengericht) oder Schaffhausen (Spezialgericht), ist dieser Absatz bereits vollumfänglich erfüllt, da die Aufgaben der KESB durch ein Gericht wahrgenommen wird.

Dieser Absatz kann, wenn die KESB eine Verwaltungsbehörde ist, in zwei verschiedenen Arten gesetzlich umgesetzt werden:

1. Der Gesetzgeber betrachtet das Gericht als ein Gericht im materiellen Sinn, weshalb schliesslich die KESB über den Entzug oder die Beschränkung der Vertretung entscheiden kann und folglich auch keine Zuständigkeitsspaltung erfolgt. Es bleibt somit alles beim alten. Das ist aber offensichtlich nicht das, was die Initianten bezwecken wollten, wäre aber im Einklang mit der bundesgerichtlichen Praxis.

2. Der Gesetzgeber betrachtet das Gericht als ein Gericht im formellen Sinn. Um die Zuständigkeitsspaltung zwischen Gericht und KESB zu vermeiden, drängt es sich auf, die Aufgaben der KESB bei der Judikative anzusiedeln. Folglich übernehmen Familiengerichte oder Spezialgerichte vollständig die Aufgaben der KESB. Diese Lösung hat den Vorteil, dass sie ohne Weiteres verfassungskonform ist.

Ich persönlich würde bei der gesetzlichen Umsetzung der KESB-Initiative Schaffhausen als Vorbild nehmen. Dort ist die KESB als Spezialgericht ein Teil der Judikative. In anderen Kantonen könnte durch eine Organisationsänderung ohne grössere Probleme die Verwaltungsbehörde KESB in ein Spezialgericht überführt werden. Der Witz dabei ist, dass die bestehenden KESB dabei im Wesentlichen weitergeführt werden können. Man ändert nur die Etikette, der Inhalt bleibt gleich. Nach Aussen ist nicht ersichtlich, ob die KESB als Verwaltungsbehörde oder als Spezialgericht organisiert ist. Für Rechtssuchende und Betroffene bleibt alles beim alten.

Wie wir sehen, ist der Absatz 4 der KESB-Initiative ein totaler Papiertiger.

Rechtlich wenig überzeugend finde ich im Übrigen auch, dass die Initiative das ordentliche Verfahren vorsieht. Das ist nicht wirklich sachgerecht. Damit soll offenbar eine verfahrensrechtliche Schwächung des Kindes- und Erwachsenenschutzes provoziert werden. Meines Erachtens würde sich auch das summarische Verfahren anbieten. Richtig ist jedenfalls, dass es für den Kindes- und Erwachsenenschutz besondere Verfahrensbestimmungen braucht. Bereits heute enthält zum Beispiel die Zivilprozessordung bei Kinderbelangen besondere Vorschriften (Art. 295 ff. ZPO). Verfahrensmässig ist vor allem wichtig, dass der Untersuchungs- (Art. 446 Abs. 1 und 2 ZGB) und der Offizialgrundsatz (Art. 446 Abs. 3 ZGB) gilt.

Das war dann ja mal nix mit der KESB-Initiative

Die Gesetzgebung im Kindes- und Erwachsenenschutz steht grosso modo bereits heute im Einklang mit der KESB-Initiative. Was gross anderes im Vergleich zum Status quo sein soll, lässt sich aus dem Initiativtext jedenfalls nicht erschliessen. Folglich, sollte die KESB-Initiative angenommen werden, müsste die Gesetzgebung nicht bzw. höchstens marginal angepasst werden. Die KESB-Initiative ist folglich nicht viel mehr als schön verpackte heisse Luft. Eine Mogelpackung. Und die Initianten machen dabei viel Lärm um nichts. Mit der KESB-Initiative hat der Berg eine Maus geboren. In rechtlicher Hinsicht bringt die KESB-Initiative rein gar nichts.

Die KESB-Initiative ist hauptsächlich als ein politisches Projekt zu verstehen. Nationalrat Schwander und seine Mitstreiter haben sich damit eine Plattform geschaffen, um sich selbst verwirklichen und profilieren zu können. Die KESB-Initiative dient vor allem als Vehikel, um politische Stimmungsmache gegen die KESB betreiben zu können. Die KESB als Sündenbock. Es geht also um Problembewirtschaftung aus politischen Gründen und nicht um Problemlösung. Das nennt man Populismus. Die KESB-Initiative löst kein einziges Problem. Und wirkliche Probleme, die es gibt, sind nicht auf dem Radar der Initianten, weshalb sie diesbezüglich auch keine Lösungen anzubieten haben. Die KESB-Initiative ist eine Wohlfühlinitiative, um die Wutbürger in ihrem Gefühl zu bestärken, dass ihnen ein grosses Unrecht widerfährt. Politiker brauchen schliesslich Wähler, die sie wählen. Für Politiker sind Bürger allerdings nur das dumme Stimmvolk. Tatsächlich werden die Bürger von den Initianten total verarscht. Die Initianten wecken bei den Bürgern Erwartungen, die offensichtlich nicht erfüllt werden können. Damit spielt man mit den Hoffnungen der Bürger und lässt enttäuschte und frustrierte Bürger zurück. Das führt zu Politikverdrossenheit. Und das nützt schliesslich nur wieder Schwander, der dann über das Parlament schimpfen kann, weil es seine untaugliche Initiative nicht in seinem Sinn umgesetzt hat. Weg frei für die Durchsetzungs-KESB-Initiative.

Nachtrag 6.5.2018

Im Rahmen der Überprüfung des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts veröffentlichte das Bundesamt für Justiz das von ihr in Auftrag gegebene Gutachten „Die Stellung nahestehender Personen im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht“ vom Februar 2019 von Prof. Dr. Roland Fankhauser. Der Beginn der Zusammenfassung des Gutachtens (Rz. 61) bringt klar auf den Punkt, warum die KESB-Initiative abzulehnen ist:

Das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht dient in erster Linie dem Schutz der Betroffenen bzw. dem Wohl des Kindes. Nahestehenden Personen kommt im Kindes- und Erwachsenenschutz eine dienende Funktion zu, um den Schutz der Betroffenen und Kinder zu garantieren. Den nahestehenden Personen darüber hinaus eine verstärkte Rechtsposition einzuräumen, stünde im Widerspruch zu den sonstigen Wertentscheidungen des Gesetzgebers und würde die Vorrangstellung des Schutzes der Betroffenen und des Wohls des Kindes relativieren. Wer gesetzlich und damit generell-abstrakt nahestehende Personen als Beistandsperson oder als Platzierungsort für Kinder ungeachtet der konkreten Umstände bevorzugt, relativiert den Schutz der Betroffenen, der erst die behördliche Massnahme rechtfertigt. Die Behörden könnten diesfalls nicht mehr die den individuellen Schutzbedürfnissen geeignetste Lösung treffen. Zudem bestehen Bedenken, eine gesetzliche Vorranglösung festzuschreiben, welche in der Realität in vielen Fällen gar nicht zur Verfügung steht. Dort, wo familiennahe Ressourcen bestehen, dürften diese bereits jetzt schon genutzt werden. (…)