KESB-Reformvorschlag Nr. 1: Abschaffung des Zuständigkeitsdschungels bei der Abänderung von Eheschutz- und Scheidungsurteilen

Wenn sich Ehepaare trennen, können sie mit einem Eheschutzbegehren (Art. 175 ff. ZGB) die Modalitäten der Trennung regeln lassen. Dazu gehören insbesondere auch die Kinderbelange (elterliche Sorge, Obhut und Betreuung, Kinderunterhalt) (Art. 176 Abs. 3 ZGB). Zuständig ist das Gericht (Art. 23 Abs. 1 ZPO). Anwendbar ist das summarische Verfahren (Art. 271 Bst. a ZPO) sowie besondere Bestimmungen (Art. 272 und 273 ZPO).

Bei einer Scheidung (Art. 111 ff. ZGB) werden auch die Kinderbelange (elterliche Sorge, Obhut und Betreuung, Kinderunterhalt) (Art. 133 ZGB) geregelt. Zuständig ist das Gericht (Art. 23 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist besonders geregelt (Art. 274 ff. ZPO).

Es ist vom Grundsatz auszugehen, dass für die Abänderung eines Urteils sachlich die gleiche Instanz wie für das ursprüngliche Urteil zuständig ist. In Bezug auf die Abänderung von Eheschutz- und Scheidungsurteilen betreffend die Kinderbelange gilt dieser Grundsatz jedoch nur teilweise, da der Gesetzgeber Ausnahmen vorgesehen hat, was zu einer Zuständigkeitsspaltung zwischen Gericht und KESB führt. Das bewirkt eine sehr komplizierte und wenig logische Zuständigkeitsordnung.

Die folgenden Bestimmungen wurden durch das neue Scheidungsrecht (Änderung vom 26. Juni 1998) eingeführt und lauten gemäss der Änderung vom 21. Juni 2013 (neues Sorgerecht) folgendermassen:

Art. 134 ZGB (i.d.F.v. 21.6.2013)
F. Kinder / II. Veränderung der Verhältnisse
1 Auf Begehren eines Elternteils, des Kindes oder der Kindesschutzbehörde ist die Zuteilung der elterlichen Sorge neu zu regeln, wenn dies wegen wesentlicher Veränderung der Verhältnisse zum Wohl des Kindes geboten ist.
2 Die Voraussetzungen für eine Änderung der übrigen Elternrechte und -pflichten richten sich nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses.
3 Sind sich die Eltern einig, so ist die Kindesschutzbehörde für die Neuregelung der elterlichen Sorge, der Obhut und die Genehmigung eines Unterhaltsvertrages zuständig. In den übrigen Fällen entscheidet das für die Abänderung des Scheidungsurteils zuständige Gericht.
4 Hat das Gericht über die Änderung der elterlichen Sorge, der Obhut oder des Unterhaltsbeitrages für das minderjährige Kind zu befinden, so regelt es nötigenfalls auch den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile neu; in den andern Fällen entscheidet die Kindesschutzbehörde über die Änderung des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile.

Art. 179 ZGB (i.d.F.v. 21.6.2013)
K. Schutz der ehelichen Gemeinschaft / II. Gerichtliche Massnahmen / 6. Änderung der Verhältnisse
1 Ändern sich die Verhältnisse, so passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist. Die Bestimmungen über die Änderung der Verhältnisse bei Scheidung gelten sinngemäss.
2 Nehmen die Ehegatten das Zusammenleben wieder auf, so fallen die für das Getrenntleben angeordneten Massnahmen mit Ausnahme der Gütertrennung und der Kindesschutzmassnahmen dahin.

Die folgende Bestimmung blieb durch die Änderung vom 21. Juni 2013 unverändert und wurde auch durch das neue Scheidungsrecht eingeführt:

Art. 315b ZGB (i.d.F.v. 26.6.1998)
C. Kindesschutz / VII. Zuständigkeit / 2. In eherechtlichen Verfahren / b. Abänderung gerichtlicher Anordnungen
1 Zur Abänderung gerichtlicher Anordnungen über die Kindeszuteilung und den Kindesschutz ist das Gericht zuständig:
1. während des Scheidungsverfahrens;
2. im Verfahren zur Abänderung des Scheidungsurteils gemäss den Vorschriften über die Ehescheidung;
3. im Verfahren zur Änderung von Eheschutzmassnahmen; die Vorschriften über die Ehescheidung sind sinngemäss anwendbar.
2 In den übrigen Fällen ist die Kindesschutzbehörde zuständig.

Die Abänderungsbestimmungen gemäss neuem Scheidungsrecht von 1998 lauteten ursprünglich wie folgt:

Art. 134 ZGB (i.d.F.v. 26.6.1998)
F. Kinder / II. Veränderung der Verhältnisse
1 Auf Begehren eines Elternteils, des Kindes oder der Vormundschaftsbehörde ist die Zuteilung der elterlichen Sorge neu zu regeln, wenn dies wegen wesentlicher Veränderung der Verhältnisse zum Wohl des Kindes geboten ist.
2 Die Voraussetzungen für eine Änderung des Unterhaltsbeitrages oder des Anspruchs auf persönlichen Verkehr richten sich nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses.
3 Sind sich die Eltern einig oder ist ein Elternteil verstorben, so ist die Vormundschaftsbehörde für die Neuregelung der elterlichen Sorge und die Genehmigung eines Unterhaltsvertrages zuständig. In den übrigen Fällen entscheidet das für die Abänderung des Scheidungsurteils zuständige Gericht.
4 Hat das Gericht über die Änderung der elterlichen Sorge oder des Unterhaltsbeitrages für das unmündige Kind zu befinden, so regelt es nötigenfalls auch den persönlichen Verkehr neu; in den andern Fällen entscheidet die Vormundschaftsbehörde über die Änderung des persönlichen Verkehrs.

Gemäss der Fassung von 2013 ist die KESB zusätzlich auch für die Neuregelung der Obhut zuständig, wenn die Eltern sich einig sind.

Art. 179 ZGB (i.d.F.v. 26.6.1998)
K. Schutz der ehelichen Gemeinschaft / II. Gerichtliche Massnahmen / 6. Änderung der Verhältnisse
1 Verändern sich die Verhältnisse, so passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist; in Bezug auf den persönlichen Verkehr und die Kindesschutzmassnahmen bleibt die Zuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden vorbehalten.
2 Nehmen die Ehegatten das Zusammenleben wieder auf, so fallen die für das Getrenntleben angeordneten Massnahmen mit Ausnahme der Gütertrennung und der Kindesschutzmassnahmen dahin.

In der Botschaft vom 15. November 1995 führte der Bundesrat insbesondere Folgendes aus:

Unter geltendem Recht können die vom Scheidungsgericht getroffenen Anordnungen für die Kinder (Zuteilung der elterlichen Sorge, persönlicher Verkehr, Unterhaltsbeiträge für die Kinder, gegebenenfalls Kindesschutzmassnahmen) grundsätzlich nur gerichtlich abgeändert werden (Art. 157 ZGB). Drei Vorbehalte sind dabei anzubringen: Einmal kann neben dem Abänderungsgericht auch die Vormundschaftsbehörde nach dem Tod des Elternteils, dem die Kinder zugewiesen wurden, die elterliche Sorge dem anderen Elternteil übertragen. Ferner sind die vormundschaftlichen Behörden befugt, Kindesschutzmassnahmen abzuändern, sofern dadurch die Stellung des anderen Elternteils nicht unmittelbar berührt wird (Art. 315a Abs. 3 ZGB). Schliesslich genügt die Genehmigung der Vormundschaftsbehörde, wenn im Scheidungsurteil festgelegte Kinderalimente nachträglich vertraglich abgeändert werden (Art. 287 Abs. ZGB).

Diese Regelung ist von Fachleuten kritisiert worden. Der gerichtliche Abänderungsprozess ist schwerfällig und aufwendig, oft auch psychisch belastend. Es will in der Tat nicht einleuchten, warum in den Fällen, in welchen die Eltern sich über eine Abänderung der Zuteilung der elterlichen Sorge geeinigt haben, ein Gerichtsverfahren eingeleitet werden muss. Im übrigen ist es widersprüchlich, wenn die vormundschaftlichen Behörden nach der Scheidung zwar einschreiten müssen, wenn der Inhaber der elterlichen Sorge das Scheidungskind misshandelt oder vernachlässigt, nicht aber, wenn die Eltern in Verletzung der Anordnungen über das Besuchsrecht das Kindeswohl gefährden. Ohnehin ist das Gericht in diesem Bereich auf die Mitwirkung der vormundschaftlichen Behörden angewiesen, die oft beim Vollzug des Besuchsrechts mitwirken und die Verhältnisse des Kindes besser kennen als das Gericht, das sich nach dem Abschluss des Scheidungsprozesses nicht mehr mit der Angelegenheit befasst. Der Entwurf sieht deshalb folgende Neuregelung vor:

– Wie bisher soll das Gericht über streitige Abänderungen der Zuteilung der elterlichen Sorge und der Alimente befinden.

– Ebenso soll das Gericht wie bis anhin die Änderung des persönlichen Verkehrs verfügen, wenn es ohnehin über eine Änderung der Zuteilung der Kinder oder des Unterhaltsbeitrags zu entscheiden hat.

– Dagegen soll inskünftig die Vormundschaftsbehörde zuständig sein, in nichtstreitigen Fällen die elterliche Sorge von einem Elternteil auf den anderen zu übertragen und das Besuchsrecht in streitigen Fällen, in denen nicht gleichzeitig über die streitige Umteilung der elterlichen Sorge oder über eine streitige Änderung des Unterhaltsbeitrags zu entscheiden ist, neu zu ordnen.

Artikel 134 regelt die Abänderung des Scheidungsurteils in bezug auf die Kinderbelange wegen wesentlicher Veränderung der Verhältnisse durch das Gericht, während Artikel 315b die Zuständigkeit der vormundschaftlichen Behörden zur Abänderung gerichtlicher Anordnungen über die Kinderzuteilung und den Kindesschutz festlegt. Die beiden Bestimmungen stehen in einem engen Zusammenhang und müssen jeweils zusammen gelesen werden.

Artikel 134 Absatz 1 legt die Voraussetzungen und die Zuständigkeit für die Neuregelung der elterlichen Sorge in streitigen Fällen fest. Zuständig ist das Gericht. (…)

Für nicht streitige Umteilungen der elterlichen Sorge (Umteilung der elterlichen Sorge von einem auf den anderen Elternteil, Zuteilung der elterlichen Sorge von einem auf beide Eltern, nichtstreitige Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge) ist nicht das Gericht, sondern die Vormundschaftsbehörde zuständig (Art. 134 Abs. 1 und 315b Abs. 2).

Für die Abänderung des persönlichen Verkehrs soll – im Gegensatz zum geltenden Recht (Art. 157 ZGB) – grundsätzlich die Vormundschaftsbehörde zuständig sein (Art. 134 Abs. 3 und 275 Abs. 1), weil das betreffende Verfahren flexibler und einfacher ist. Zudem steht die Abänderung des persönlichen Verkehrs oft in einem engen Zusammenhang mit von der Vormundschaftsbehörde erlassenen Kindesschutzmassnahmen. Dagegen ist das Gericht nach Abschluss des Prozesses in der Regel nicht mehr mit der Sache befasst.

Artikel 134 Absatz 3 sieht von der grundsätzlichen Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde aus Gründen der Zweckmässigkeit und der Prozessökonomie zwei Ausnahmen vor. Es wäre nicht sehr sinnvoll, wenn bei einer streitigen Umteilung der elterlichen Sorge von einem auf den anderen Elternteil oder bei einer Neufestsetzung des Unterhaltsbeitrages für eine gleichzeitige Änderung des persönlichen Verkehrs ein zweites Verfahren bei der Vormundschaftsbehörde in Gang gesetzt werden müsste, nachdem sich das Gericht bereits mit dem betreffenden Fall auseinandergesetzt hat. Deshalb ist das Gericht bei Streitigkeiten über die Änderung der elterlichen Sorge oder des Unterhaltsbeitrags auch für die Neuregelung des persönlichen Verkehrs zuständig (vgl. auch Art. 275 Abs. 2)

Von 1912 bis 1999 galt Folgendes:

Art. 157 ZGB (i.d.F. vom 10.12.1907)
VIII. Elternrechte / 2. Änderung der Verhältnisse
Verändern sich die Verhältnisse infolge von Heirat, Wegzug, Tod eines der Eltern oder aus anderen Gründen, so hat der Richter auf Begehren der Vormundschaftsbehörde oder von Vater oder Mutter die erforderlichen Anordnungen zu treffen.

Art. 179 ZGB (i.d.F. vom 10.12.1907)
K. Schutz der ehelichen Gemeinschaft / II. Richterliche Massnahmen / 6. Änderung der Verhältnisse
1 Verändern sich die Verhältnisse, so passt der Richter auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist.
2 Nehmen die Ehegatten das Zusammenleben wieder auf, so fallen die für das Getrenntleben angeordneten Massnahmen mit Ausnahme der Gütertrennung dahin.

Bei der Revision des neuen Sorgerechts sah der Bundesrat in seinem Entwurf sogar noch eine Ausweitung der Zuständigkeit der KESB vor. Bei strittigen Abänderungen in Bezug auf die elterliche Sorge und die Obhut hätte neu die KESB zuständig sein sollen.

Art. 134 E-ZGB
1 Die Voraussetzungen für eine Änderung der Elternrechte und -pflichten bei Änderung der Verhältnisse richten sich nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses.
2 Über umstrittene Änderungen des Unterhaltsbeitrages für ein minderjähriges Kind entscheidet das für die Änderung des Scheidungsurteils zuständige Gericht. In den übrigen Fällen ist die Kindesschutzbehörde zuständig.
3 Entscheidet das Gericht über eine Änderung des Unterhaltsbeitrages, so regelt es nötigenfalls auch die elterliche Sorge, die Obhut und den persönlichen Verkehr neu.

Art. 179 E-ZGB
1 Ändern sich die Verhältnisse, so passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen an oder hebt sie auf, wenn ihr Grund weggefallen ist. Die Bestimmungen über die Änderung der Verhältnisse bei Scheidung gelten sinngemäss.

In der Botschaft vom 16. November 2011 führte der Bundesrat dazu Folgendes aus:

(…) Im Übrigen berücksichtigen die neugefassten Artikel 133 und 134 E-ZGB, dass künftig über Änderungen der elterlichen Sorge im Anschluss an eine Scheidung nicht mehr das Gericht, sondern die Kindesschutzbehörde entscheidet. Damit ist diejenige Behörde für die Abänderung der elterlichen Sorge zuständig, die bereits heute über die damit verwandte Frage der Abänderungen des persönlichen Verkehrs befindet (Art. 134 Abs. 4 ZGB). Nichts ändert der Entwurf an der Zuständigkeit des Gerichts, wenn die Frage des Unterhalts strittig ist. Eine Übertragung der diesbezüglichen Zuständigkeit auf die Kindesschutzbehörde hätte unweigerlich eine grössere Revision der erst am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung zur Folge gehabt.

Diese Ausweitung der Zuständigkeit der KESB in Bezug auf die Abänderung von Scheidungs- und Eheschutzurteilen ist zum Glück nicht Gesetz geworden. Demnach gelten heute folgende Zuständigkeiten bei der Abänderung von Scheidungs- und Eheschutzurteilen:

GerichtKESB
Neuregelung der elterlichen Sorge, Obhut und Kinderunterhalt,

bei Uneinigkeit der Eltern)

(Art. 134 Abs. 3 Satz 2 ZGB)
Neuregelung der elterlichen Sorge, Obhut und Kinderunterhalt,

bei Einigkeit der Eltern

(Art. 134 Abs. 3 Satz 1 ZGB)
Neuregelung des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile,

bei Zuständigkeit des Gerichts nach Art. 134 Abs. 3 Satz 2 ZGB

(Art. 134 Abs. 4 Halbsatz 1 ZGB)
Neuregelung des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile

(Art. 134 Abs. 4 Halbsatz 2 ZGB)

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass bei der Abänderung von Kinderunterhalt bei unverheirateten Eltern auch das Gericht für die Regelung der elterlichen Sorge und der übrigen Kinderbelange zuständig ist (Art. 298d Abs. 3 ZGB).

Wir haben somit eine sehr komplizierte Zuständigkeitsordnung, die sachlich nicht wirklich überzeugen kann. Die Zuständigkeitsordnung ist vor allem kompliziert und der Gesetzestext ist für Laien nur schwer verständlich. Es ist nicht nachvollziehbar, warum das Gericht nicht in allen Punkten für die Abänderung eines Urteils zuständig sein soll. Darum bin ich für die ganz einfache und logische Lösung, nämlich, dass das Scheidungs- und Eheschutzgericht auch für die Abänderung zuständig sein soll. Dieser Vorschlag ist nicht besonders revolutionär, sondern entspricht der Rechtslage bis zum Jahr 2000.

Als Gründe für die neue Zuständigkeitsordnung wurden bei der Einführung des neuen Scheidungsrechts genannt, dass der gerichtliche Abänderungsprozess schwerfällig, aufwendig und oft psychisch belastend sei. Dazu gibt es Folgendes zu sagen:

a) Heute haben wir eine schlanke Gerichtsorganisation und die meisten Kantone kennen in familienrechtlichen Angelegenheiten die Einzelgerichtszuständigkeit.

Klagen auf Abänderung des Scheidungsurteils werden im vereinfachten Verfahren (Art. 295 i.V.m. Art. 243 ff. ZPO) durchgeführt. Das ermöglicht auch Laien eine Klage ohne rechtlichen Beistand, zumal der Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 ZPO) gilt. Die Abänderung von Eheschutzurteilen findet dagegen im summarischen Verfahren statt (Art. 271 Bst. a ZPO). Dabei handelt es sich auch um ein einfaches und somit schlankes Verfahren. Auch hier gilt der Untersuchungsgrundsatz (Art. 272 ZPO).

Heute kann man somit nicht mehr behaupten, dass der gerichtliche Abänderungsprozess besonders schwerfällig oder aufwendig wäre.

Aufwendig wird das Verfahren vor allem dann, wenn sich die Kindeseltern herumstreiten, namentlich unter dem Beizug von Anwälten. Dies gilt aber gleichermassen für das Gericht und die KESB.

b) Durch das neue Kindesschutzrecht wurde die Vormundschaftsbehörde durch die KESB abgelöst. Das führte zu einer starken Verrechtlichung. Die KESB ist gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts ein Gericht im materiellen Sinn. Zwischen Gericht (im formellen Sinn) und der KESB gibt es heute keinen signifikanten Unterschied mehr.

c) Eine psychische Belastung kann sowohl bei einem Gerichtsverfahren als bei einem Verfahren bei der KESB bestehen. Das ist vor allem bei strittigen Verfahren der Fall. In Bezug auf die psychische Belastung besteht jedoch – sachlich betrachtet – kein Unterschied zwischen Gericht und KESB. Da die KESB heute einen schlechten Ruf hat, ist ein Verfahren bei der KESB wohl eher psychisch belastender. Das Verfahren beim Gericht ist eher weniger belastend, da das Gericht die einvernehmliche Erledigung von Verfahren viel besser beherrscht als die KESB. Schliesslich ist jedoch bei der psychischen Belastung einzig das Verhalten der Kindeseltern entscheidend.

Besonders gaga finde ich, die Zuständigkeit an den Umstand anzuknüpfen, ob die Kindeseltern einig oder uneinig sind. Gerade bei Einigkeit ist ein gerichtliches Verfahren unkompliziert, weshalb eine Verlagerung der Zuständigkeit an die KESB einfach nur sinnlos ist.

Auch nicht nachvollziehbar ist, warum die KESB für die Neuregelung des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile überhaupt zuständig sein soll. Wenn das Gericht für die Neuregelung der elterlichen Sorge, Obhut der den Kinderunterhalt zuständig ist, ist es auch für die Neuregelung des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile zuständig. Warum sollte das anders sein, wenn nur der persönliche Verkehr oder die Betreuungsanteile neu geregelt werden sollen?

Somit sind keine sachlichen Gründe erkennbar, welche heute noch eine sachliche Zuständigkeit der KESB für Abänderungen von gerichtlichen Urteilen rechtfertigen würden. Darum ist die komplizierte Zuständigkeitsordnung abzuschaffen und es ist festzuhalten, dass das Scheidungs- oder das Eheschutzgericht auch für Abänderungen zuständig ist. Es ist also wieder zur Rechtslage bis zum Jahr 2000 zurückzukehren.