KESB und Willkür

In Zusammenhang mit der KESB fällt regelmässig der Begriff „Willkür“. Eine Interessengruppe hat sich sogar unter dem Titel „Stopp der KESB-Willkür“(Website, Facebook) organisiert.

Laien mögen unter Willkür einfach eine ungerechte Behandlung verstehen. Das ist zwar ihr gutes Recht, ist aber nicht richtig. Für Juristen ist Willkür ein Rechtsbegriff, dem eine klar umschriebene Bedeutung zukommt. Nicht alles, was vermeintlich ungerecht ist, ist willkürlich. Unter Willkür fallen nur qualifizierte Regelverstösse. Demzufolge sind Fälle von echter Willkür im Zusammenhang mit der KESB eher selten zu finden.

Fragwürdig finde ich, wenn gewisse Politiker im Zusammenhang mit der KESB immer wieder, fast inflationär das Wort „Willkür“ in den Mund nehmen. Ihnen sollte bekannt sein, dass Willkür nicht irgend eine Floskel ist, sondern ein klar definierter Rechtsbegriff. Sie greifen denn auch nur aus rein politischen Gründen ständig zur Willkürkeule und unterminieren dabei ganz bewusst die Glaubwürdigkeit einer rechtsstaatlichen Institution. Damit stellen sie den Rechtsstaat ganz allgemein in Frage, welcher glaubwürdiger und funktionierender Institutionen bedarf. Solch eine KESB-Bashing-Politik ist schliesslich auch für die Betroffenen kontraproduktiv, da ihnen so eine Anti-KESB-Haltung eingeimpft wird, was nicht hilfreich bei der Vertretung von deren Interessen ist.

Die Bundesverfassung garantiert als Grundrecht das Willkürverbot:

Art. 9 BV
Schutz vor Willkür und Wahrung von Treu und Glauben
Jede Person hat Anspruch darauf, von den staatlichen Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden.

Das Bundesgericht (z.B. BGE 140 III 16) umschreibt das Willkürverbot in der Rechtsanwendung folgendermassen:

2.1 Willkürlich ist ein Entscheid nach konstanter Praxis nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint. Willkür in der Rechtsanwendung liegt nur vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft; dabei ist erforderlich, dass der Entscheid nicht nur in der Begründung, sondern auch im Ergebnis willkürlich ist (BGE 135 V 2 E. 1.3 S. 4 f.; BGE 134 II 124 E. 4.1 S. 133; BGE 132 III 209 E. 2.1 S. 211; je mit Hinweisen).

Die Fälle von Willkür werden in der Rechtslehre in folgende Kategorien unterteilt:
– bei offensichtlicher Gesetzesverletzung bzw. Nichtanwendung,
– bei offensichtlicher Missachtung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes oder des tragenden Grundgedanken seines Gesetzes,
– bei groben Fehlern in der Sachverhaltsermittlung,
– bei groben Ermessensfehlern,
– wenn ein Entscheid an einem inneren, nicht auflösbaren Widerspruch leidet,
– im Falle eines stossenden Widerspruchs zum Gerechtigkeitsgedanken.

Das Bundesgericht weist darauf hin, dass ein Entscheid nicht schon dann willkürlich ist, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist. Damit wird Bezug genommen, dass der rechtsanwendenden Behörde bei ihrem Entscheid in der Regel ein relativ grosser Entscheidungsspielraum zukommt.

Im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, wie ganz allgemein im Familienrecht, kann der Gesetzgeber nicht sämtliche konkreten Fragen, die irgendwann einmal auftauchen könnten, im Voraus regeln. Vielmehr stellen sich immer wieder neue Probleme, bei denen die konkreten Verhältnisse des Einzelfalles berücksichtigt werden müssen. Deshalb finden wir im Gesetz häufig unbestimmte Rechtsbegriffe (z.B. Kindeswohl, Verhältnismässigkeit etc.), was einen Entscheidungsspielraum (Ermessen) der rechtsanwendenden Behörde (KESB, Gericht) voraussetzt. Das Ermessen der Behörde ist allerdings nicht unbeschränkt, sondern es muss pflichtgemäss ausgeübt werden.

Willkür liegt nur bei groben Ermessensfehlern vor. Beim Ermessensmissbrauch hält sich die Behörde zwar formell an den gesetzlichen Entscheidungsspielraum, berücksichtigt dabei jedoch unmassgebliche Gesichtspunkte, weshalb das Ermessen willkürlich und rechtsungleich ausgeübt wird. Der Entscheid ist folglich nicht nur unzweckmässig und unangemessen, sondern ist gänzlich unhaltbar und steht im Widerspruch zu Grundrechten oder dem Sinn und Zweck des Gesetzes.

Diesbezüglich ist anzumerken, dass die Beschwerdeinstanz den Ermessensentscheid der KESB vollumfänglich überprüfen und deshalb das Ermessen anders ausüben kann, allerdings ist die Beschwerdeinstanz bei der Überprüfung von Ermessensentscheiden in der Regel sehr zurückhaltend. Der Ermessensentscheid der Beschwerdeinstanz ersetzt dann den Ermessensentscheid der KESB. Nur weil die Beschwerdeinstanz einen anderen Entscheid als die KESB gefällt hat, bedeutet allerdings noch lange nicht, dass der Entscheid der KESB willkürlich gewesen ist. Willkür liegt eben nur dann vor, wenn der KESB grobe Ermessensfehler unterlaufen sind.