Wegzug bei alternierender Obhut

Das Bundesgericht beschäftige sich im Urteil vom 18. September 2018 (5A_665/2018 = BGE 144 III xxx) mit dem Aufenthaltswechsel von Kindern. Dabei macht es einen grossen Unterschied, ob vorher ein Elternteil die alleinige Hauptbetreuungsperson gewesen ist oder ob die Kindeseltern sich die Betreuung geteilt haben.

Das Bundesgericht ging von folgendem Sachverhalt aus:

A. A. und B. üben die Obhut über die beiden Kinder C. (geb. 2010) und D. (geb. 2013) nach einer vor Gericht am 6. Oktober 2017 getroffenen Vereinbarung alternierend aus, und zwar die Mutter von Sonntagabend bis Mittwochabend und der Vater von Mittwochabend bis Freitagabend sowie abwechselnd die Wochenenden.

B. Seit dem 12. Januar 2018 ist zwischen den Parteien das Scheidungsverfahren hängig. Am 30. April 2018 stellte die Mutter das Begehren, die bisherige Obhutsregelung anzupassen, weil sie ab dem 1. Juli 2018 mit den beiden Kindern in Thun wohnen wolle. Anlässlich der Verhandlung vom 18. Mai 2018 kamen die Parteien zu keiner Einigung. In der Folge wurden sie gerichtlich angehört, ebenso die Kinder, diese zur Hauptsache durch die gerichtlich beigezogene Expertin Dr. E., welche dem Gericht am 18. Juni 2018 eine schriftliche Stellungnahme abgab.

Mit Entscheid vom 5. Juli 2018 übertrug das Bezirksgericht Brig, Östlich Raron und Goms die Obhut über die beiden Kinder auf die Mutter und erlaubte ihr, den Aufenthaltsort der Kinder nach Thun/U. zu verlegen, unter Regelung des Besuchs- und Ferienrechts des Vaters.

Gegen diesen Entscheid erhob der Vater am 11. Juli 2018 Berufung; gleichzeitig verlangte er die aufschiebende Wirkung. Mit Entscheid vom 24. Juli 2018 wies das Kantonsgericht Wallis das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab.

C. Gegen diesen Entscheid hat der Vater am 16. August 2018 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben mit den Begehren um dessen Aufhebung und unverzügliche Erteilung der aufschiebenden Wirkung für das kantonale Berufungsverfahren. (…)

Für das Bundesgericht ist klar, dass vorliegend bei einem Wegzug die alternierende Obhut nicht mehr aufrechterhalten werden kann.

4. Wie das Kantonsgericht zutreffend erkannt hat (vgl. BGE 142 III 481 E. 2.8 S. 496 oben; 142 III 502 E. 2.3 S. 506 unten und E. 2.4.1 S. 508 unten), ist die Aufrechterhaltung der alternierenden Obhut mit wechselnden Betreuungs-Wochenhälften angesichts der Entfernung zwischen V. (bei Brig) und U. (bei Thun) nicht möglich, zumal das ältere Kind zur Schule und das jüngere in den Kindergarten geht. Entsprechend stellt sich die Frage nach der Regelung der aufschiebenden Wirkung im Rechtsmittelverfahren betreffend den die Veränderung des Aufenthaltsortes der Kinder erlaubenden erstinstanzlichen Entscheid.

4.1. In Bezug auf die anhand von Art. 301a Abs. 2 ZGB zu beantwortende Frage der Genehmigung der Veränderung des Aufenthaltsortes des Kindes geht das Bundesgericht davon aus, dass es tendenziell zum Wohl des Kindes ist, bei der Hauptbetreuungsperson zu bleiben und folglich mit dieser wegzuziehen, soweit es nach dem bisher tatsächlich gelebten Betreuungskonzept eine solche gibt, wobei aber auch das Alter und der Wunsch des Kindes eine Rolle spielen, weil ältere Kinder zunehmend umgebungs- statt personenbezogen sind und ihr Wille schrittweise mehr Beachtung finden soll (BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493; 142 III 612 E. 4.3 S. 616).

Soweit nach dem bisher gelebten Modell beide Elternteile als Hauptbezugspersonen anzusehen sind, wie dies typischerweise bei der alternierenden Obhut der Fall ist, können diese Grundsätze nicht greifen, denn hier ist die Ausgangslage gewissermassen neutral (BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 493; 142 III 502 E. 2.5 S. 511) und es muss im Wesentlichen anhand der Kriterien, wie sie auch für die Obhutszuteilung gelten – d.h. in erster Linie die Erziehungsfähigkeit, die tatsächliche Betreuungsmöglichkeit, die Stabilität der Verhältnisse, die Sprache und Beschulung des Kindes und je nach Alter auch dessen Äusserungen und Wünsche – über die Frage der Verlegung des Aufenthaltsortes entschieden werden (BGE 142 III 481 2.7 S. 492 f.; 142 III 498 E. 4.4 S. 499 f.; 142 III 502 E. 2.5 S. 511 f.).

Im Folgenden äusserte sich das Bundesgericht zum Entzug der aufschiebenden Wirkung. Bei einer alleinigen Hauptbetreuungsperson kann die aufschiebende Wirkung gewährt werden, bei der alternierenden Obhut jedoch in der Regel nicht.

4.2. Was die Frage der aufschiebenden Wirkung anbelangt, ist im Zusammenhang mit der Aufenthaltsveränderung des Kindes nach pflichtgemässem Ermessen zwischen den im konkreten Einzelfall auf dem Spiel stehenden Interessen abzuwägen, wobei die Hauptsachenprognose eine zentrale Rolle spielt (BGE 143 III 193 E. 4 S. 197).

4.2.1. Hierfür macht es einen wesentlichen Unterschied, ob es der hauptbetreuende Elternteil im Sinn des bisherigen Alleininhabers der Obhut ist, der mit dem Kind wegziehen will, oder ob die Eltern das Kind bislang alternierend betreut haben und aufgrund der Distanz des neuen Wohnortes des wegzugswilligen Elternteils – unabhängig davon, in welchem Haushalt das Kind zukünftig leben wird – das vorbestandene Betreuungsmodell nicht mehr aufrechterhalten werden kann:

Mit der Sorgerechtsrevision ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht vom Obhutsrecht gelöst und zu einer direkten Komponente des Sorgerechts gemacht worden (Art. 301a Abs. 1 ZGB; BGE 142 III 481 E. 2.3 S. 484; 142 III 502 E. 2.2 S. 506; 142 III 612 E. 4.2 S. 614; 144 III 10 E. 4 S. 12). Indes besteht ein enger Konnex zur Obhutsfrage gerade bei einer bisher gelebten alternierenden Obhut insofern, als sich diese infolge des Wegzuges eines Elternteiles in der Regel nicht mehr aufrechterhalten lässt und es zwangsläufig zur Alleinzuteilung der Obhut kommt (dazu E. 4). Es kann aber auch beim Wegzug des alleinigen Obhutsinhabers ein Konnex mit der Obhutsfrage entstehen, indem nämlich bei damit einhergehender eigenmächtiger oder missbräuchlicher Aufenthaltsveränderung des Kindes gegebenenfalls die Umteilung der Obhut zu prüfen ist (BGE 142 III 481 E. 2.7 S. 495; 142 III 502 E. 2.5 S. 511; 144 III 10 E. 5 S. 13).

Vor diesem Hintergrund kann für die Konstellation, dass der hauptbetreuende Elternteil mit dem Kind wegziehen will, für die Frage der aufschiebenden Wirkung im Rechtsmittelverfahren im Normalfall sinngemäss auf die in BGE 138 III 565 E. 4.3.2 S. 566 für die Obhutsregelung aufgestellten Grundsätze verwiesen werden. Danach sollen Kinder, die aufgrund des bisher gelebten Betreuungsmodells eine Hauptbezugsperson hatten, während des Rechtsmittelverfahrens in der Regel bei diesem Elternteil verbleiben und entsprechend ist im Rahmen von Art. 315 ZGB – je nach Ausgangskonstellation durch Erteilung oder Entzug – die aufschiebende Wirkung zu regeln. Diese sinngemässe Verweisung kann bei der Aufenthaltsfrage des Kindes jedenfalls dann Gültigkeit beanspruchen, wenn es um kleinere und damit noch eher personengebundene Kinder geht und keine Gründe für eine Neubeurteilung der Obhut aufgrund der Wegzugspläne des bisher hauptbetreuenden Elternteils ersichtlich sind, so dass die Hauptsachenprognose (dazu vorstehend E. 4.2) für die Genehmigung des Wegzuges spricht.

Gerade anders muss es sich bei einer alternierenden Obhut verhalten, weil hier die Ausgangssituation nach dem in E. 4.1 Gesagten gewissermassen neutral ist, die unverzügliche Veränderung des Aufenthaltsortes des Kindes aber auf den Rechtsmittelentscheid insofern eine stark präjudizierende Wirkung hat (vgl. zum Problemkreis der präjudizierenden Wirkung und zur Hauptsachenprognose im Zusammenhang mit Wegzugsentscheidungen: MÖCKLI, Die Relocation von Kindern, ZSR 2017 II 229, S. 288 ff.), als das Kindeswohl gebietet, dass auf die aktuellen – mithin auf die zufolge Verweigerung der aufschiebenden Wirkung gegebenenfalls veränderten – Verhältnisse im Urteilszeitpunkt und nicht auf die ursprünglichen Verhältnisse abgestellt wird (BGE 142 III 502 E. 2.7 S. 515).

Die aufschiebende Wirkung ist deshalb bei alternierender Obhut mit grosser Zurückhaltung und nur bei wirklicher Dringlichkeit zu verweigern oder zu entziehen, denn bei dieser Ausgangslage tritt – zumal wenn beidseits die Erziehungsfähigkeit als erstellt gilt und auch beide Seiten das Kind weiterhin betreuen möchten und könnten – das Kontinuitätsprinzip in den Vordergrund (vgl. BGE 142 III 498 E. 4.5 S. 500), welches dafür spricht, dass die Aufenthaltsveränderung unter Vorbehalt besonderer Umstände nicht bereits während des Rechtsmittelverfahrens erfolgt, sondern die Kinder bis zum Rechtsmittelentscheid in der angestammten Umgebung bleiben.

Auch wenn der Vater obsiegt hat, nützt ihm dies vorliegend wenig. Da die Kinder nun in Thun wohnen, muss das Kantonsgericht diese Situation bei ihrem neuen Entscheid berücksichtigen. Es ist offensichtlich, dass den Kindern für die Verfahrensdauer eine Rückkehr ins Wallis nicht zumutbar ist, da sich abzeichnet, dass schliesslich der Umzug nach Thun sowieso bewilligt wird.

4.4. Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid aufzuheben. Indes sind zwischenzeitlich aufgrund der verweigerten aufschiebenden Wirkung neue Tatsachen geschaffen worden, welche es eigentlich zu verhindern gegolten hätte. Folge der Aufhebung des angefochtenen Entscheides kann deshalb nicht einfach sein, dass das Bundesgericht für das Berufungsverfahren in verbindlicher Weise die aufschiebende Wirkung erteilt, denn es ist nicht zwingend im Kindeswohl, die nunmehr bereits in U. eingeschulten Kinder für die Zeit des Rechtsmittelverfahrens in den väterlichen Haushalt zurückzugeben, auf das Risiko hin, dass im Berufungsentscheid doch die Veränderung des Aufenthaltsortes bewilligt werden sollte und es damit zu einem doppelten Hin und Her kommen würde.

Nun handelt es sich bei der erst nach dem angefochtenen Entscheid eingetretenen Wegzugstatsache und Einschulung der Kinder in U. um echte Noven, welche das Bundesgericht nicht berücksichtigen kann (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 133 IV 342 E. 2.1 S. 344; 139 III 120 E. 3.1.2 S. 123). Vor dem Hintergrund des Kindeswohls darf dies aber nach dem Gesagten nicht dazu führen, dass das Bundesgericht die aufschiebende Wirkung für das kantonalen Berufungsverfahren ohne Weiteres erteilt, wie dies logische Folge der Aufhebung des angefochtenen Entscheides wäre. Vielmehr besteht die sachgerechte und sowohl den prozessualen als auch den materiellen Aspekten Rechnung tragende Lösung darin, dass das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid zufolge Willkür aufhebt und die Sache zur neuen Entscheidung über die aufschiebende Wirkung gestützt auf den im Zeitpunkt des neuen Entscheides aktuellen Sachverhalt an das Kantonsgericht zurückweist. Allenfalls werden mit Blick auf den neuen Entscheid kurze Abklärungen nötig sein, namentlich zur aktuellen Meinung der Kinder; eine Lösung kann aber auch darin bestehen, durch beförderliche Behandlung der Berufung umgehend in der Sache selbst zu entscheiden und damit die Frage der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos werden zu lassen.