Obligatorische Landesverweisung und Härtefallklausel

von RA Dr. iur. Bernhard Maagan Veröffentlicht am

Drei Tage nach meinem letzten Beitrag vom 17. Dezember 2018 veröffentlichte das Bundesgericht bereits wieder ein einschlägiges Urteil zur Frage der obligatorischen Landesverweisung (BGE vom 23. November 2018, 6B_209/2018 = BGE 144 IV 332).

Ich vertrat damals die Meinung, dass bei der Prüfung des Härtefalles das Recht auf Familienleben bzw. das Recht auf Achtung des Privatlebens geprüft werden müsse. Das Bundesgericht geht im Ergebnis vom gleichen aus, indem es festhält, dass bei der Härtefallprüfung die ausländerrechtlichen Kriterien zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung analog anzuwenden seien. Ich bezog mich damals auf ein Urteil vom 29. November 2018 (2C_385/2018), wo das Bundesgericht den Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines Kosovaren aufgehoben hat, der wegen mehrfachen Angriffs und einfacher Körperverletzung zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 28 Monaten, davon 14 Monate unbedingt, verurteilt worden war. Auch wenn das Bundesgericht in diesem Fall die Landesverweisung aufgehoben hat, darf das nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Beschwerdeführer nun angezählt ist. Bei einem weiteren gravierenden Vorfall droht der Widerruf der Niederlassungsbewilligung, was das Bundesgericht auch deutlich festhielt.

Das neue Urteil vom 23. November 2018 zeigt zunächst deutlich auf, dass die Vorstellung einer obligatorischen Landesverweisung, die nur auf die Verurteilung von gewissen Delikten abstellt, ohne jedoch die konkrete Strafe oder andere Umstände zu berücksichtigen, eine ideologische Totgeburt ist. Da wir zum Glück immer noch in einem Rechtsstaat leben, ist in jedem Fall eine Verhältnismässigkeitsprüfung durchzuführen. Diese wird gemäss dem Bundesgericht im Rahmen der Härtefallprüfung gemacht. Eine obligatorische Landesverweisung gibt es somit gar nicht.

Das Bundesgericht weist insbesondere darauf hin, dass es sehr problematisch ist, wenn einer Person im strafrechtlichen Bereich eine (unbedingte) Landesverweisung droht, während sie im ausländerrechtlichen Bereich nur mit einer Verwarnung zu rechnen hätte. Das zeigt, dass das Dogma der gnadenlosen Härte im Strafrecht fragwürdig ist. Dabei hat sich im Strafrecht ansonsten das Konzept der bedingten Strafen sehr bewährt. Da die obligatorische Landesverweisung nach dem Alles-oder-Nichts-Prinzip funktioniert, blieb dem Bundesgericht schliesslich nicht anderes übrig, als die unverhältnismässige Landesverweisung aufzuheben. Viel besser und im Einklang mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip wäre es, wenn die Landesverweisung bedingt ausgesprochen werden könnte, also ähnlich einer Verwarnung. Dann hätte der Verurteile sein Schicksal selbst in der Hand, indem er sich während der Probezeit bewährt. Noch besser wäre es allerdings, wenn man die Landesverweisung als strafrechtliche Massnahme wieder abschaffen würde und – wie früher – einzig die Migrationsbehörden über ausländerrechtliche Massnahmen entscheiden liesse.

Interessanterweise führte das Bundesgericht zwar richtigerweise eine Verhältnismässigkeitsprüfung durch, ging jedoch nur vom allgemeinen Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 2 BV) aus, ohne sich jedoch explizit auf die Grundrechte des Beschuldigten zu beziehen. Es geht vor allem um das Recht auf Familienleben und das Recht auf Achtung des Privatlebens (Art. 13 Abs. 1 BV, Art. 8 EMRK) bzw. auch um Kinderrechte (Kinderrechtskonvention). Die Einschränkung von Grundrechten muss verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 3 BV). Implizit geht das Bundesgericht dennoch von diesen Grundrechten aus, da es in diesem Fall um die besondere Situation eines Secondos geht.

Auffällig ist, dass sich das Bundesgericht nicht zu einem wichtigen Aspekt dieses Falles äussert. Der Beschwerdeführer ist nämlich Spanier, weshalb er sich auf das Freizügigkeitsabkommen berufen kann (vgl. Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA). Der Beschwerdeführer ist sicher kein Musterknabe, aber eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ist vorliegend offensichtlich nicht gegeben. Das Verhalten des Beschwerdeführers ist wohl eher in die Kategorie „jung und dumm“ einzuordnen. Er hat jedenfalls 9 Monate in Haft verbracht und es ist zu hoffen, dass er daraus etwas gelernt hat. Das FZA ist insbesondere darum wichtig, da meines Erachtens davon auszugehen ist, dass das FZA höhere Anforderungen an eine Landesverweisung als das nationale Recht stellt.

Das Bundesgericht ging im Urteil vom 23. November 2018 (6B_209/2018 = BGE 145 IV xxx) von folgendem Sachverhalt aus. Das Urteil ist auf Französisch. Die Übersetzung stammt von mir, mit Hilfe einer Grundübersetzung durch deepL.

A. Mit Urteil vom 10. August 2017 stellte das Polizeigericht des Bezirks Waadt Ost fest, dass X. sich des Raubes, der Verletzung des Bundesgesetzes über Waffen, Waffenzubehör und Munition sowie der Verletzung des Bundesgesetzes über Betäubungsmittel schuldig gemacht hatte. Es verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten, in Anrechnung von 169 Tagen Haft, und ordnete die weitere Sicherheitshaft an. Es verurteilte ihn ausserdem zu einer Busse von CHF 500.–, wobei die Ersatzfreiheitsstrafe wegen schuldhafter Nichtzahlung der Busse fünf Tage beträgt. Es nahm zur Kenntnis, dass der Beschuldigte 20 Tage Untersuchungshaft unter rechtswidrigen Bedingungen erlitten hatte, und ordnete an, dass 10 Tage Haft als Wiedergutmachung für die rechtswidrige Haft von der Strafe abgezogen werden. Schliesslich ordnete das Gericht die Landesverweisung für fünf Jahre an.

B. Mit Urteil vom 30. November 2017 hat die strafrechtliche Berufungskammer des Kantonsgerichts des Kantons Waadt die Berufung von X. abgewiesen und die weitere Sicherheitshaft angeordnet.

Im Wesentlichen ging das kantonale Gericht von folgendem Sacherhalt aus.

B.a. X. ist spanischer Staatsbürger und wurde 1985 in der Schweiz geboren, wo er seit jeher gelebt hat. Er hat eine Niederlassungsbewilligung. Er ist Single und lebt bei seiner Mutter. Ohne abgeschlossene Berufsausbildung hat er gelegentlich als Verkäufer für verschiedene Unternehmen gearbeitet. Seit August 2016 ist er arbeitslos. Er erhielt ab Januar 2017 Arbeitslosenversicherungsleistungen zwischen CHF 2‘700.– und CHF 3‘000.– pro Monat, gefolgt von Eingliederungseinnahmen, die er seit seiner Inhaftierung am 23. Februar 2017 angeblich weiterhin erhält. Er hat Schulden von rund CHF 15’000.– im Zusammenhang mit einem Darlehen, das für den Kauf eines Autos abgeschlossen worden ist.

X. ist Vater von zwei Kindern, geboren im August 2010 und im Juni 2013, die er anerkannt hat. Er lebt getrennt von der Kindesmutter. Er ist jedoch nicht der biologische Vater der jüngeren Tochter, was er im Oktober 2016 erfahren hat. Vor seiner Inhaftierung sah er seine Kinder sehr regelmässig. Er kümmerte sich die meiste Zeit der Woche um die Jüngere, manchmal sogar zwei Wochen hintereinander, und sah seinen Ältesten am Wochenende. Er ist verpflichtet, CHF 300.– bzw. CHF 400.– monatlich pro Kind als Unterhalt zu bezahlen. Er hat die Zahlung des Unterhaltsbeitrags für seine Tochter eingestellt, als er erfahren hat, dass er nicht ihr biologischer Vater ist, und beabsichtigt, rechtliche Schritte einzuleiten, um nicht mehr Unterhalt zahlen zu müssen. Er bemerkt jedoch, dass er ihr finanziell helfen würde, wenn sie in Not wäre.

Er plant nach der Haftentlassung, eine Stelle in seinem Kompetenzbereich zu suchen und hofft, ein Praktikum als sozialpädagogischer Assistent bei der A. zu erhalten. Er möchte eine Ausbildung zum Sozialpädagogen an seiner Arbeitsstelle absolvieren. Er plant auch, die psychotherapeutische Behandlung, die er im Frühjahr 2016 begonnen hat, wieder aufzunehmen. Derzeit in Haft hat er psychotherapeutische Unterstützung sowie Medikamente in Form von Antidepressiva und Schlaftabletten gesucht und erhalten.

B.b. X. weist im schweizerischen Strafregister vier Verurteilungen auf, von denen die erste vom 10. Dezember 2012 zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen à CHF 30.– ist, mit einer Probezeit von drei Jahren und zu einer Busse von CHF 900.– für Sachbeschädigung sowie für Gewalt oder Drohungen gegen Behörden und Beamte. Die zweite vom 4. Juni 2013 zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen à CHF 30.– für einen Verstoss gegen das Waffengesetz. Die dritte vom 6. Mai 2014 zu einer Geldstrafe von 35 Tagessätzen à CHF 30.– und zu einer Busse von CHF 100.– für die Zurverfügungstellung eines Kraftfahrzeugs an einen Fahrer ohne Fahrausweis gemäss der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51). Und die letzte vom 9. November 2016 zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen für Drohungen.

Während seiner Haft wurde X. dreimal disziplinarisch bestraft. Das erste Mal am 28. März 2017, weil er die Tür seiner Zelle mit dem Fuss absichtlich blockiert und einen Vollzugsbeamten beleidigt hatte. Das zweite Mal am 1. Mai 2017, weil er am 30. April 2017 einen Stuhl auf einen Vollzugsbeamten geworfen und ihn gewaltsam gestossen hatte, und er sich aggressiv gegen zwei andere Gefangene verhalten hatte, die sich gleichzeitig mit ihm im Besuchsraum aufhalten haben, so dass es des Eingreifens der zwei Gefangenen und des Vorgesetzten bedurfte, um ihn unter Kontrolle zu bringen. Das dritte Mal am 27. November 2017, weil er ein Haarwasser ins Gefängnis geschmuggelt und versucht hatte, dieses Produkt während einer Durchsuchung zu verstecken.

B.c. Am 22. Februar 2017, gegen 22.45 Uhr, fuhr X. in B. ein Fahrzeug in Begleitung seines Cousins C. (separates Verfahren). Letzterer wollte seine Freundin telefonisch kontaktieren, weshalb er mit Hilfe seines Cousins nach einem Handy zu suchen begann. Die Komplizen entdeckten auf dem linken Trottoir der Avenue D. in Fahrtrichtung eine junge Frau, E., allein, welche gerade am Telefonieren war. Sie bogen dann rechts ab auf den Chemin F., der am Eingang X. unvermittelt aufhörte. C. stieg mit einem Motorradhelm in der Hand aus dem Fahrzeug aus, bevor er ihn auf den Kopf stülpte, als er aus dem Fahrzeug stieg. Mit bedecktem Gesicht überquerte er die Avenue D. und ging schnell auf E. zu. Als er ihre Höhe erreicht hatte, schwang er ein Teppichmesser aus der Seitentasche seiner Arbeitskleidung und befahl seinem Opfer immer wieder, ihm sein Handy zu geben. Dann packte er gewaltsam ihre Handtasche, weil er davon überzeugt war, dass sich das Handy des Opfers darin befand. Sobald die Tasche in seinem Besitz war, rannte er zurück zu X., der auf ihn wartete. In der Zwischenzeit hatte er sich umgedreht und war bereit, so schnell wie möglich zu gehen. Als sie im Auto wiedervereint waren, fuhren die beiden schnell in Richtung G. Unterwegs durchsuchten sie die Tasche, die sie gerade geraubt hatten, fanden aber das begehrte Telefon nicht.

Gegen 23.30 Uhr, als X. und C. in G. herumfuhren, auf der Avenue H. in Richtung I., immer noch auf der Suche nach einem Handy, entdeckten sie eine andere junge Frau, J., die allein auf einer Bank in einer Bushaltestelle sass und ein Handy in der Hand hielt. X. hielt das Fahrzeug an, damit C. unverzüglich aussteigen konnte. Dann bog er rechts auf die K. Avenue ab, um dort zu warten, damit sein Cousin ausser Sichtweite zurückkehren kann, namentlich in Bezug auf das zukünftige Opfer C. Mit seinem Motorradhelm überquerte er die H. Avenue und eilte auf die junge Frau zu. Er packte ihr Handgelenk und stoss sie in der Region ihres Halses, so dass der Kopf des Opfers gegen die Wand der Bushaltestelle knallte. Dann bemächtigte er sich ihr Handy und rannte zu X., der immer noch auf ihn in der K. Avenue wartete. Sie verliessen den Ort in der L. Avenue und fuhren dann zum Arbeitsplatz von C.

Zum Zeitpunkt seiner Verhaftung am 23. Februar 2017 um ca. 01.30 Uhr hatte X. einen Schlagring im Fahrgastraum seines Autos.

Darüber hinaus nahm X. zwischen Oktober 2016 und 23. Februar 2017 gelegentlich Cannabis und Kokain und wieder einmal LSD zu sich.

C. X. hat gegen das Urteil vom 30. November 2017 beim Bundesgericht Berufung in Strafsachen eingelegt, um vom Hauptvorwurf des Raubes freigesprochen zu werden, um die Landesverweisung aufzuheben und nur zu einer Strafe oder zu einer Busse im Ermessen des Gerichts verurteilt zu werden. Er stellt ausserdem fest, dass er 365 Tage unrechtmässige Haft erlitten habe, davon 20 Tage Haft unter unrechtmässigen Bedingungen, und dass ihm eine angemessene Entschädigung für immateriellen Unbill in Höhe von CHF 91’250.– (365 x 250) zustehe. Eventualiter beantragt er, dass das Urteil aufgehoben und der Fall an die Vorinstanz zurückgewiesen werde. Er beantragt auch die unentgeltliche Rechtspflege und die Gewährung der aufschiebenden Wirkung.

Das Bundesgericht erwog Folgendes:

3. Der Beschwerdeführer beschwert sich, dass das Kantonsgericht die Landesverweisung angeordnet hat. Er wirft ihm vor, den Sachverhalt falsch festgestellt und die Beweise willkürlich gewürdigt zu haben. Er behauptet auch einen Verstoss gegen Artikel 66a Absatz 2 StGB, Artikel 8 EMRK sowie der Artikel 3, 9 und 10 Absatz 2 der Konvention über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (KRK; SR 0.107) und das Freizügigkeitsabkommen (FZA; SR 0.142.112.681).

3.1. Gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB weist das Gericht einen Ausländer, der wegen Raubes verurteilt wird (Art. 140 StGB), unabhängig von der ihm auferlegten Strafe, für einen Zeitraum von 5 bis 15 Jahren aus der Schweiz aus. Gemäss Art. 66a Abs. 2 StGB kann das Gericht ausnahmsweise auf eine Landesverweisung verzichten, wenn beim Ausländer ein schwerer persönlicher Härtefall vorliegt und die öffentlichen Interessen an der Ausweisung nicht das private Interesse des Ausländers am Aufenthalt in der Schweiz überwiegen. Dabei ist die besondere Situation von Ausländern zu berücksichtigen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind.

3.1.1. Art. 66a-66d StGB ist die Umsetzung von Art. 121 Abs. 3 bis 6 BV, welche am 28. November 2010 mit der eidgenössischen Volksinitiative „Für die Ausschaffung krimineller Ausländer“ („Ausschaffungsinitiative„) durch Volk und Stände angenommen worden ist (BBl 2011 2593). In seinem Entwurf vom 26. Juni 2013 zur Umsetzung von Artikel 121 Abs. 3 bis 6 BV vertrat der Bundesrat die Auffassung, dass der Grundsatz der Verhältnismässigkeit – im engeren Sinne – vorschreibt, dass die Landesverweisung des Beschuldigten eine Handlung von einer gewissen Schwere voraussetzt, die sich sowohl aus der gesetzlich vorgesehenen Sanktion als auch aus der im konkreten Fall verhängten Strafe ergebe. Die im Entwurf vorgesehene Mindeststrafe war daher eine Freiheitsstrafe von sechs Monaten oder eine Geldstrafe von 180 Tagen. Diese Mindestschwellen sollten jedoch keinen absoluten Wert darstellen, da das Gericht ausnahmsweise die Landesverweisung anordnen kann, auch wenn die Strafe weniger als sechs Monate Freiheitsstrafe oder 180 Tagessätze Geldstrafe oder 720 Stunden gemeinnützige Arbeit ist, wenn das öffentliche Interesse an der Ausweisung das Interesse des Ausländers am Verbleib in der Schweiz überwog (Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzbuches [Umsetzung Art. 121 Abs. 3 bis 6 BV über die Ausschaffung krimineller Ausländer], BBl 2013 5423; siehe auch Urteil 6B_506/2017 vom 14. Februar 2018, E. 1.1).

3.1.2. Da der Entwurf des Bundesrates jedoch eine Art Variante zum in der Volksabstimmung vom 28. November 2010 (BBl 2011 2593) abgelehnten Gegenvorschlag zur „Ausschaffungsinitiative“ war, hat die Staatspolitische Kommission des Nationalrates (SPK-NR) einen Alternativvorschlag unterbreitet, der sich im Wesentlichen an den Text der eidgenössischen Volksinitiative „Für die Ausschaffung krimineller Ausländer“ („Ausschaffungsinitiative“) anschloss (Berichterstatter Gerhard Pfister und Isabelle Moret, AB 2014 NR 489 ff. für das SPK-NR-Projekt, siehe AB 2014 NR 502 ff.), eingereicht zur Abstimmung am 28. Februar 2016 (BBl 2016 3557). Der Entwurf sah eine obligatorische Landesverweisung im Falle einer Verurteilung wegen einer der in zwei getrennten Listen genannten Straftaten vor, unabhängig von der verhängten Strafe. Für die auf der ersten Liste aufgeführten Straftaten wurde die Landesverweisung nach der ersten Verurteilung ausgesprochen, für die auf der zweiten Liste nur in den Fällen, in denen der Ausländer bereits in den letzten zehn Jahren zu einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe verurteilt worden war (Art. 66a Abs. 1 und 1bis SPK-NR-Entwurf). In beiden Fällen konnte auf die Landesverweisung verzichtet werden, wenn die Straftat in entschuldbarer Notwehr oder entschuldbaren Notstand begangen worden ist (Art. 66a Abs. 1quater SPK-NR-Entwurf). Der Nationalrat folgte den Vorschlägen der Mehrheit seiner Kommission (AB 2014 NR 512). Nach der Übermittlung des Geschäfts an den Ständerat bereitete die staatspolitische Kommission des Ständerates (SPK–SR) eine weitere Variante vor, da sie der Ansicht war, dass der Entwurf des Nationalrates gegen das Völkerrecht und die Grundprinzipien des Rechtsstaates verstösst und insofern unverhältnismässig war, da sie über das hinausging, was mit der „Ausschaffungsinitiative“ akzeptiert worden war, und konkretisierte, was in der „Durchsetzungsinitiative“ vorgesehen war (Berichterstatter Stefan Engler, AB 2014 SR 1237, zum Textentwurf siehe: AB 2014 SR 1247 f. und 1253 f.). Der neue Entwurf stützte sich auf eine einzige Liste von Straftaten, deren Schwere eine obligatorische Landesverweisung unabhängig von der verhängten Strafe rechtfertigte (Art. 66a Abs. 1 SPK–SR-Entwurf). In Anbetracht des in der Bundesverfassung verankerten Verhältnismässigkeitsprinzips sah der Entwurf jedoch die Möglichkeit vor, ausnahmsweise auf die Landesverweisung zu verzichten, wenn diese den Ausländer in eine ernste persönliche Situation bringt und wenn das öffentliche Interesse an der Landesverweisung das private Interesse des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen würde, indem der Entwurf festlegt, dass die besondere Situation des in der Schweiz geborenen oder aufgewachsenen Ausländers berücksichtigt werden solle (Art. 66a Abs. 1ter Projekt SPK-SR StGB). Der Ständerat nahm den von seiner Kommission ausgearbeiteten Entwurf (AB 2014 SR 1249 und 1252 ff.) an. Am Ende des Differenzbereinigungsverfahrens haben die Räte am 20. März 2015 unter anderem die von der SPK–SR ausgearbeiteten Artikel 66a StGB und 66abis StGB angenommen (BBl 2015 2521; siehe Urteil 6B_371/2018 vom 21. August 2018, Ziffer 2.2).

3.1.3. So sieht Art. 66a StGB die obligatorische Landesverweisung vor, wenn der Ausländer wegen einer in Absatz 1 genannten Straftaten oder einer Kombination von Straftaten verurteilt wurde, unabhängig von der Höhe der gegen ihn verhängten Strafe. Die Landesverweisung ist daher grundsätzlich unabhängig von der Schwere der tatsächlichen Verhältnisse (Urteil 6B_506/2017, oben zitierte E. 1.1).

3.2 Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer Straftaten (Raub) begangen, die in den Anwendungsbereich von Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB fallen. Er erfüllt damit a priori die Voraussetzungen für die Landesverweisung, vorbehaltlich der Anwendung von Art. 66a Abs. 2 StGB, oder auch der Normen des Völkerrechts.

3.3. Art. 66a Abs. 2 StGB ist als Kannvorschrift ausgestaltet, nämlich, dass das Gericht nicht zur Landesverweisung verpflichtet ist, dies aber tun kann, wenn die in dieser Bestimmung genannten Bedingungen erfüllt sind. Diese Bedingungen sind kumulativ. Um auf eine Landesverweisung nach Art. 66a Abs. 1 StGB verzichten zu können, ist es daher notwendig, dass diese Massnahme einerseits den Ausländer in eine schwerwiegende persönliche Situation bringt und andererseits die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung nicht das private Interesse des Ausländers am Verbleib in der Schweiz überwiegen (Urteile 6B_706/2018 vom 7. August 2018, E. 2.1; 6B_296/2018 vom 13. Juli 2018, E. 3.2; 6B_1299/2017 vom 10. April 2018, E. 2.1; 6B_506/2017, E. 1.1 und die dortigen Verweise).

Die Tatsache, dass die Bestimmung eine Kannvorschrift ist, bedeutet nicht, dass der Strafrichter frei entscheiden kann, ob er die Ausnahme des Art. 66a Abs. 2 StGB anwendet oder nicht (BUSSLINGER/UEBERSAX, Härtefallklausel und Migrationsrecht der Landesverweisung, in: Plädoyer 5/2016, S. 102; ADRIAN BERGER, Umsetzungsgesetzgebung zur Ausschaffungsinitiative, in: Jusletter, 7. August 2017, S. 20; NICCOLÒ RASELLI, Obligatorische Landesverweisung und Härtefallklausel im Ausführungsgesetz zur Ausschaffungsinitiative, in: Sicherheit & Recht 3/2017, S. 148; FANNY DE WECK, Kommentar Migrationsrecht, 4. A., Art. 66a nStGB, Rz. 23 S. 723 ff.; auch in diesem Sinne: FIOLKA/ VETTERLI, Die Landesverweisung in Art. 66a ff. StGB als strafrechtliche Sanktion, in: Plädoyer 5/2016, S. 86). Das Gericht muss den Ermessensspielraum nutzen, der ihm durch die Kannvorschrift nach verfassungsmässigen Grundsätzen eingeräumt wird. Würde das Gericht sich weigern, auf die Landesverweisung zu verzichten, wenn die Bedingungen der zwingenden Bestimmung erfüllt sind, würde der in Art. 5 Abs. 2 BV verankerte Verhältnismässigkeitsgrundsatz verletzt (in diesem Sinne: BUSSLINGER/UEBERSAX, oben zit., S. 102; ADRIAN BERGER, oben. zit., S. 20; FANNY DE WECK, oben. zit., Rz. 23 f.). 723 ff.; siehe auch: BGE 139 I 16 E. 4.2 und 5 in Bezug auf die Auslegung der Absätze 3 bis 6 von Art. 121 BV).

Daraus folgt, dass das Gericht auf die Landesverweisung verzichten muss, wenn die Voraussetzungen des Art. 66a Abs. 2 StGB unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit erfüllt sind.

3.3.1. Das Gesetz definiert weder, was unter einem „schwerem persönlichen Härtefall“ (erste kumulative Bedingung) zu verstehen ist, noch legt es die Voraussetzungen fest, die bei der Abwägung der Interessen zu berücksichtigen sind (zweite kumulative Bedingung). Die Botschaft schlägt keine Definition der Härtefallklausel vor, und auf jeden Fall ist die Botschaft weniger relevant, da sie sich auf einen Entwurf bezieht, der später grundlegend überarbeitet worden ist (vgl. ALINE BONARD, Expulsion pénale, la mise en œuvre de l’initiative sur le renvoi, questions choisies et premières jurisprudences, Forumpoenale 5/2017, S. 316). Ebenso liefern die parlamentarischen Debatten keine Informationen, die für die Auslegung von Art. 66a Abs. 2 StGB wirklich nützlich sind. Daraus folgt im Wesentlichen, dass der Gesetzgeber Ausnahmen von der Landesverweisung restriktiv regeln und den Ermessensspielraum des Gerichts im Einzelfall so weit wie möglich einschränken wollte (vgl. E. 3.1.2 oben; siehe auch Urteil 6B_371/2018 oben, E. 2.2-2.3). Dennoch ist die Ausnahme in Art. 66a Abs. 2 StGB zur Gewährleistung des Verhältnismässigkeitsprinzips zu nutzen (siehe Stefan Englers Stellungnahme, AB SR 2014 1236).

3.3.2. Um den Härtefall zu definieren, empfiehlt die Lehre grundsätzlich, die Kriterien des Artikels 31 der Verordnung über die Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit sinngemäss anzuwenden (VZAE; SR 142.201; BENJAMIN F. BRÄGGER, Auswirkungen der neuen strafrechtlichen Landesverweisung deepLauf den Sanktionenvollzug, in: SZK 1/2017 S. 88; BUSSLINGER/UEBERSAX, oben. zit., S. 197 und 100 f.; ADRIAN BERGER, oben. zit., S. 26; POPESCU/WEISSENBERGER, Expulsion pénale et droit de migrations: un puzzle pour la pratique, in: AJP 2018 S 362; CAMILLE PERRIER DEPEURSINGE, L’expulsion selon les art. 66a à 66d du Code pénal suisse, in: ZStrR 135/2017 S. 403 f.; BRUN/FABBRI, Die Landesverweisung – neue Aufgaben und Herausforderungen für die Strafjustiz, recht 35/2017 S. 245; FIOLKA/VETTERLI, oben. zit., S. 86 f.; NIKLAUS RUCKSTUHL, Verfahrensfragen bei der strafrechtlichen Landesverweisung und der migrationsrechtlichen Aufenhaltsbeendigung, in: Plädoyer 5/16 S. 116 ff.; siehe auch die Urteile 6B_371/2018, oben zitiert, E. 2.4 und 6B_506/2017, oben zitiert, E. 1.1). Diese Bestimmung sieht, im Anwendung von Art. 30 Abs. 1 Bst. b und Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG, vor, dass im Einzelfall eine Aufenthaltsbewilligung in schwerwiegenden Einzelfällen erteilt werden kann. Dabei sind insbesondere die Integration des Beschwerdeführers, die Beachtung der schweizerischen Rechtsordnung durch den Beschwerdeführer, die familiäre Situation, insbesondere die Schulzeit und die Dauer der Schulbildung, die finanzielle Situation und die Bereitschaft zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und zum Erwerb einer Ausbildung, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand und die Möglichkeiten der Wiedereingliederung im Herkunftsland zu berücksichtigen. Einige Autoren halten es für notwendig, auch bestimmte strafrechtliche Besonderheiten zu berücksichtigen, wie z.B. die Wiedereingliederungschancen (FIOLKA/VETTERLI, oben zit., S. 86 ff.; NIKLAUS RUCKSTUHL, oben zit., S. 116 ff.; BUSSLINGER/UEBERSAX, oben zit., S. 102).

Mit dem Begriff des Härtefalles nach Art. 66a Abs. 2 StGB bedient sich der Gesetzgeber eines seit langem im Ausländerrecht verankerten Begriffs (vgl. Art. 30 Abs. 1 Bst. b; Art. 50 Abs. 1 Bst. b und Art. 84 Abs. 5 AuG; Art. 14 AsylG; für das bisherige Recht vgl. Art. 13 Bst. f ANAG [AS 1986 1791]). Auch in Hinblick auf den engen Zusammenhang zwischen strafrechtlicher Landesverweisung und ausländerrechtlichen Massnahmen (vgl. insbesondere: Art. 5 Abs. 1 Bst. d; Art. 59 Abs. 3; Art. 61 Abs. 1 Bst. e; Art. 76 Abs. 1 und Art. 83 Abs. 9 AuG) ist es gerechtfertigt, sich allgemein von den Kriterien des Art. 31 Abs. 1 VZAE und der einschlägigen Rechtsprechung bei der Anwendung von Art. 66a Abs. 2 StGB leiten zu lassen. Da die Liste in Artikel 31 Absatz 1 VZAE nicht abschliessend ist (vgl. BUSSLINGER/UEBERSAX, oben zit., S. 100) und die Landesverweisung eine strafrechtliche Massnahme ist, muss das Gericht bei der Prüfung des Härtefalls auch die Perspektiven für die soziale Wiedereingliederung der verurteilten Person berücksichtigen (vgl. Urteil 6B_ 371/2018, oben zitiert, E. 2.5 und die zitierten Verweise).

3.3.3. Bei der Beurteilung des Härtefalls verlangt Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB ausdrücklich die Berücksichtigung der besonderen Situation eines Ausländers, der in der Schweiz geboren oder aufgewachsen ist.

Die Rechtsprechung in Bezug auf das Ausländerrecht besagt, dass der Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines Ausländers, der sich seit langem in der Schweiz aufhält, mit besonderer Zurückhaltung erfolgen muss, aber bei schweren oder wiederholten Straftaten, selbst in Bezug auf einen in der Schweiz geborenen Ausländer, der sein ganzes Leben hier verbracht hat, nicht ausgeschlossen ist. Dabei wird insbesondere die Intensität der Beziehung des Ausländers zur Schweiz und die Schwierigkeiten bei der Wiedereingliederung im Herkunftsland berücksichtigt (BGE 139 I 145, E 2.4 S. 149; 139 I 16, E. 2.2.1, S. 19 ff; 139 I 31, E. 2.3.1, S. 33 ff.; zuletzt: Urteile 2C_1037/2017 vom 2. August 2018, E. 6.1; 2C_22/2018 vom 5. Juli 2018, E. 4.2). Für Ausländer der zweiten Generation, die mehrere Straftaten begangen haben, für die die Verurteilungen aber (noch) keinen Fall des Widerrufs der Bewilligung darstellen (vgl. Art. 62 und 63 AuG), ist es allgemein anerkannt, dass sie zunächst verwarnt werden müssen, um eine Ausweisung zu vermeiden. Eine Verwarnung kann auch ausgesprochen werden, wenn die Voraussetzungen für den Widerruf erfüllt sind, der Widerruf der Bewilligung jedoch als unverhältnismässige Massnahme erscheint (Art. 96 Abs. 2 AuG; BGE 139 I 145, E. 3.9, S. 154; 2C_1037/2017, oben zitiert, E. 6.1; 2C_27/2017, 7. September 2017, E. 4.1).

Die im Zusammenhang mit dem Entzug der Niederlassungsbewilligung eines straffällig gewordenen Ausländers der zweiten Generation entwickelten Kriterien sind für die Auslegung von Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB relevant, da sie die Anforderungen des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes konkret zum Ausdruck bringen (Art. 5 Abs. 2 BV). Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Annahme der Art. 121 Abs. 3 bis 6 BV und dann Art. 66a ff. StGB dazu bestimmt war, das bestehende System in diesem Bereich zu stärken (siehe Urteil 6B_371/2018, oben in E. 2.5 zitiert; Stellungnahme der Bundespräsidentin Simonetta Sommaruga, AB 2015 NR 255). Auf jeden Fall haben in der Schweiz geborene oder aufgewachsene Ausländer ein wichtiges privates Interesse am Verbleib in der Schweiz, das bei der Abwägung ihrer Interessen zu berücksichtigen ist (vgl. BUSSLINGER/UEBERSAX, oben zit., S. 5; ADRIAN BERGER, oben zit., S. 28; NICCOLÒ RASELLI, oben zit., S. 148 f. und S. 151).

3.4.1. Vorliegend ist der Beschwerdeführer hier geboren und hat immer in der Schweiz mit einer Niederlassungsbewilligung gelebt. Alle seine nächsten Verwandten wohnen in diesem Land; das kantonale Gericht erwähnt insbesondere seine Mutter, Grossmutter und Kinder. Was die letzteren betrifft, so ergibt sich aus dem Urteil der ersten Instanz, auf das sich das kantonale Gericht allgemein beruft, dass der Beschwerdeführer „mit seinen beiden Kindern im Alter von 4 und 7 Jahren, über die er bis zu ihrer Inhaftierung die alternierende Obhut ausgeübt hat, in einem festen Verhältnis steht“ (Urteil der ersten Instanz, S. 27). Der Beschwerdeführer spricht Spanisch – obwohl er es schriftlich schlecht beherrscht –, hat aber keine sozialen oder familiären Bindungen zu seinem Herkunftsland, so dass seine Wiedereingliederung (oder besser gesagt seine Integration, da er nie dort gelebt hat) in seinem Herkunftsland zwangsläufig schwierig sein wird.

Der Beschwerdeführer verfügt über keine Berufsausbildung. Das kantonale Gericht stellte fest, dass er „gelegentlich“ als Verkäufer gearbeitet habe. Im Übrigen geht aus dem erstinstanzlichen Urteil hervor, dass „er abgesehen von einer kurzen Arbeitslosigkeit immer gearbeitet hat und es ihm gelungen ist, seinen Lebensunterhalt selbst zu bestreiten“ (S. 28). Er deckte seine finanziellen Bedürfnisse immer selbst, bis er im August 2016 seinen Job verlor. Ab Januar 2017 wurde er durch Sozialhilfe unterstützt. Er schuldet auch einen Betrag von CHF 15’000.–, der sich auf einen Kredit bezieht, der für den Kauf eines Autos abgeschlossen wurde.

Aus Sicht seiner beruflichen und finanziellen Situation ist die Integration des Beschwerdeführers in der Schweiz sicherlich nicht gerade vorbildlich, allerdings ist sie auch nicht zu vernachlässigen. Es ist zu beachten, dass als Ausländer der zweiten Generation, dessen Verwandte in der aufsteigenden und absteigenden Generation in der Schweiz leben, seine Beziehungen zu diesem Land eine solche Intensität aufweisen, dass seine Rückkehr nach Spanien für ihn einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall darstellen würde, so dass die erste kumulative Bedingung des Art. 66a Abs. 2 StGB erfüllt ist. Es bleibt abzuwarten, ob sein privates Interesse am Verbleib in der Schweiz das Interesse an seiner Ausweisung überwiegt.

3.4.2. Das kantonale Gericht stellte fest, dass der Beschwerdeführer bereits Gewalttaten begangen hatte. Es ist wegen Gewalt und Drohungen gegen Behörden und Beamte, Drohungen und eines Verstosses gegen das Waffengesetz verurteilt worden. Das Tragen einer Waffe (in diesem Fall ein Schlagring), die der Beschwerdeführer nicht benutzt hat, kann jedoch nicht als gewalttätige Straftat im engeren Sinne angesehen werden, solange es die körperliche Unversehrtheit nicht beeinträchtigt; dasselbe gilt für Drohungen. Der Beschwerdeführer weist zu Recht darauf hin, dass keines seiner Vordelikte den Katalog von Art. 66a Abs. 1 StGB betreffen. Dies ist auch seine erste Verurteilung, die zu einer Freiheitsstrafe führte, wobei die schwerste Strafe bisher eine Geldstrafe von 150 Tagessätzen war. Zum Vergleich: Nach der Rechtsprechung zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines Ausländers der zweiten Generation würde der Betreffende seine Niederlassungsbewilligung nicht widerrufen, sondern grundsätzlich nur eine Verwarnung erhalten (siehe E. 3.1.4 oben).

Das kantonale Gericht vertrat auch die Ansicht, dass die Skrupellosigkeit des Beschwerdeführers bei der Begehung der Raubüberfälle, das aggressive Verhalten, das er im Gefängnis an den Tag gelegt hatte, und das mangelnde Bewusstsein nach 9 Monaten Haft Faktoren waren, die eine schlechte Prognose für die öffentliche Sicherheit darstellen. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die begangenen Straftaten als Mittäter begangen wurden. Es ist nicht der Beschwerdeführer, der die Initiative der Raubüberfälle ergriffen oder die Gewalttaten zur Aneignung der Telefone der Opfer begangen hat, auch wenn zugegeben wird, dass er die Taten seines Cousins unterstützt hat. Seine Beteiligung an dem Raub ist nicht von extremer Schwere, auch wenn die Straftat selbst schwerwiegend ist.

Was das persönliche Interesse des Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz betrifft, so überschneiden sich die zu berücksichtigenden Faktoren weitgehend mit denen, die im Falle einer Ausweisung zu einem schweren persönlichen Härtefall führen. Insbesondere kann der Beschwerdeführer geltend machen, in der Schweiz geboren zu sein und immer dort gelebt zu haben. Seine familiären Bindungen in der Schweiz, insbesondere zu seiner Mutter, die ihn finanziell und materiell unterstützt, sowie die Anwesenheit seiner kleinen Kinder, sprechen für eine Fortsetzung des Aufenthalts in der Schweiz. Die Landesverweisung des Beschwerdeführers wäre auch für seine enge Familie und Freunde, insbesondere für seine Kinder, mit denen er regelmässig in Kontakt steht, schwierig. Diese Elemente sind umso wichtiger, als er andererseits in Spanien keine Verwandten hat, die ihm helfen könnten, sich bei seiner Ankunft einzuleben und so seine Integration zu erleichtern. Schliesslich ist anzumerken, dass der Beschwerdeführer vorbehaltlich des Zeitraums vom Verlust seines Arbeitsplatzes im August 2016 bis zu seiner Inhaftierung am 23. Februar 2017 immer gearbeitet und seine finanziellen Bedürfnisse selbst gedeckt hat (siehe E. 3.2.1 oben), so dass seine Aussichten auf Wiedereingliederung in der Schweiz nach Vollendung seiner Strafe real sind.

In Anbetracht aller oben genannten Elemente überwiegt das öffentliche Interesse an seiner Ausweisung in diesem Fall nicht das private Interesse am Verbleib in der Schweiz. Es ist daher gerechtfertigt, die Beschwerde zu diesem Punkt gutzuheissen.

In Anbetracht dessen ist es nicht erforderlich, die anderen Beschwerdegründe des Beschwerdeführers gegen die Landesverweisung zu prüfen.

4. Daraus folgt, dass die Beschwerde teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückverwiesen werden muss, um eine neue Entscheidung im Sinne der Erwägungen zu treffen. Darüber hinaus ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. (…)