KESB: Kostenauflage bei Verzicht auf eine Massnahme

In der öffentlichen Diskussion wird häufig implizit der Standpunkt vertreten, dass das KESB-Verfahren eine Art Zweiparteienprozess sei, also die KESB gegen die betroffene Person. Das stimmt nicht, denn das KESB-Verfahren ist ein Verfahren eigener Art. Der KESB kommt keine Parteistellung zu, sondern sie führt das Verfahren. Allerdings haben gewisse Elemente eines Zweiparteienprozesses auch im KESB-Verfahren eine Bedeutung, namentlich bei der Kostenauflage.

Das Obergericht stellte in seinem Urteil vom 19. Mai 2020 (PQ200021), das es als Leiturteil betrachtet, folgende Zusammenfassung voraus:

§ 60 Abs. 5 EG KESR, Kostenauflage nach Verursacherprinzip. Die KESB verlegt ihre Kosten nicht generell nach Obsiegen und Unterliegen, sondern sie darf und soll auch das Verursacherprinzip anwenden. Darum können die Kosten der betroffenen Person auch auferlegt werden, wenn keine Massnahme angeordnet wird

Das Obergericht ging von folgendem Sachverhalt aus:

Die KESB erhielt eine Gefährdungsmeldung, weil die alte und kranke Frau C der Unterstützung bedürfe. Sie leitete Abklärungen ein, verzichtete dann aber entsprechend der Empfehlung im erstellten Bericht auf eine Massnahme. Die Kosten der Abklärungen auferlegte sie dem Nachlass der inzwischen verstorbenen Frau C. Ihr Erbe setzt sich dagegen zur Wehr.

Anwendbar ist im Kanton Zürich folgende Bestimmung des Einführungsgesetzes zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (EG KESR):

§ 60 Verfahrenskosten
(…)
2 Die Gebühren für ein Verfahren vor der KESB betragen zwischen Fr. 200 und Fr. 10 000. In besonderen Fällen können die Gebühren verdoppelt oder es kann auf ihre Erhebung verzichtet werden.
(…)
5 Die KESB auferlegt Gebühren und weitere Kosten den Verfahrensbeteiligten unter Berücksichtigung des Ausgangs des Verfahrens. Sie kann auf die Erhebung von Verfahrenskosten, die weder eine am Verfahren beteiligte Person noch Dritte veranlasst haben, verzichten.
(…)

Das Obergericht zog Folgendes in Erwägung:

[Es] sind keine Gründe ersichtlich, von der rechtlichen Auffassung der Vorinstanz, welche mit der bisherigen Praxis der Kammer in Einklang steht (u.a. OGer ZH PQ180022 vom 4. Juni 2018), abzuweichen. Insoweit ist nochmals hervorzuheben, dass der unterschiedliche Gesetzeswortlaut in § 60 Abs. 5 EG KESR gegenüber Art. 106 Abs. 1 ZPO kein gesetzgeberisches Versehen darstellt, sondern auf den öffentlich-rechtlichen Charakter des Erwachsenenschutzverfahrens zurückzuführen ist. Die Regelung von Art. 106 Abs. 1 ZPO ist demgegenüber auf strittige Gerichtsverfahren zwischen Zivilparteien zugeschnitten. Da die KESB auf eine Gefährdungsmeldung gestützt auf § 47 EG KESR von Gesetzes wegen tätig werden und Abklärungen im Sinne von § 49 EG KESR treffen muss, kann nicht gesagt werden, sie unterliege, wenn sie aufgrund der Abklärungsergebnisse auf Massnahmen verzichtet oder die betroffene Person während laufendem Verfahren verstirbt. Bei der Kostenverteilung im Verwaltungsverfahren gilt nicht das Erfolgs-, sondern das Verursacherprinzip. Das Verfahren ist unabhängig vom Ausgang grundsätzlich kostenpflichtig (§ 60 Abs. 2 und 5 EG KESR), wobei die Kosten (Gebühr und weitere Kosten der KESB), wie sich aus § 60 EG KESR herleiten lässt, nicht grundsätzlich von der Allgemeinheit, sondern unter Berücksichtigung des Ausgangs des Verfahrens von den involvierten Personen bzw. der betroffenen Person getragen werden sollen. Das Absehen von Massnahmen bedeutet damit nicht, dass auf die Erhebung von Kosten verzichtet und von der Auferlegung der Kosten zu Lasten der betroffenen Person abzusehen ist. Dem Erstatter einer Gefährdungsmeldung können schliesslich nur ausnahmsweise bei missbräuchlichen Meldungen Kosten auferlegt werden (analog zu Art. 108 ZPO). Beim Entscheid, ob und in welchem Umfang Gebühren und weitere Kosten der betroffenen Person auferlegt werden, besteht schliesslich ein gewisses Ermessen der entscheidenden Behörde. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens könnte nur eine willkürliche Ausübung dieses Ermessens korrigiert werden.

Die Gefährdungsmeldung der Spitex, aufgrund welcher die KESB tätig wurde, kann nicht als haltlos oder missbräuchlich bezeichnet werden. Die Behauptungen des Beschwerdeführers, die Spitex habe damit das Ziel verfolgt, sich der aufwändigen Pflege von C durch eine Heimeinweisung zu entledigen, hat er im vorinstanzlichen Verfahren weder nachvollziehbar begründet noch belegt. Es kann sich demnach nur um blosse Vermutungen handeln. Dass [der Bezirksrat] diesen keine Beachtung schenkte, bedeutet deshalb keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung und kann ihr nicht vorgeworfen werden. Die erneuten Abklärungen haben zudem gezeigt, dass C aufgrund ihrer schweren Erkrankung in der Zwischenzeit bettlägrig geworden und auf intensive Rundumbetreuung angewiesen war. Die zweite Gefährdungsmeldung erweist sich unter diesen Umständen nicht als haltlos.

Es ist fraglich, ob die Auslegung von § 60 EG KESR durch das Obergericht dem Willen des Gesetzgebers entspricht. Der Regierungsrat führte in seinem Antrag vom 31. August 2011 zu den Kosten nämlich Folgendes aus:

Die Gebühren und die weiteren Kosten sollen von der KESB unter Berücksichtigung des Verfahrensergebnisses auferlegt werden. Die Bestimmung gestattet es der Behörde zudem, Kostenfreiheit zu gewähren, wenn die Kosten weder von am Verfahren beteiligten Personen noch von Dritten veranlasst wurden (vgl. auch Art. 107 Abs. 2 ZPO). Im Übrigen sind die Bestimmungen der ZPO auch in diesem Bereich sinngemäss anwendbar.

Für den Regierungsrat stand somit bei der Kostenfrage primär das Verfahrensergebnis im Zentrum. Zudem verwies er auf die Möglichkeit, dass auf die Erhebung von Kosten verzichtet werden kann. Zur Fallkonstellation, wie sie das Obergericht zu beurteilen hatte, äusserte sich der Regierungsrat jedoch nicht. Jedenfalls sprach der Regierungsrat in diesem Zusammenhang nicht von „Verursacherprinzip“. Vielmehr ist aus den Ausführungen des Regierungsrates eher abzuleiten, dass eine Kostenauflage in solchen Fällen nur restriktiv zu bejahen ist.

Man muss es klar und deutlich sagen: In diesem Fall wurden der betroffenen Person (bzw. zulasten von deren Nachlass) die Kosten nur darum auferlegt, weil sie offensichtlich vermögend war. Es handelt sich somit primär um einen Angriff auf das Vermögen von einer finanziell gut situierten Seniorin, um die Kassen der Gemeinden zu schonen.

Das Obergericht erläuterte in seinem Urteil vom 4. Juni 2018 (PQ180022) die Rechtslage noch eingehender:

4. § 60 EG KESR regelt die Verfahrenskosten in den Verfahren vor der KESB. § 60 Abs. 2 EG KESR nennt einen Gebührenrahmen und hält fest, in besonderen Fällen könnten die Gebühren verdoppelt werden oder es könne auf ihre Erhebung verzichtet werden. § 60 Abs. 5 legt fest, dass die KESB Gebühren und weitere Kosten den Verfahrensbeteiligten unter Berücksichtigung des Ausgangs des Verfahrens auferlegt, und sieht vor, dass sie auf die Erhebung von Verfahrenskosten verzichten kann, die weder eine am Verfahren beteiligte Person noch Dritte veranlasst haben.

Die Beschwerdeführerin bezieht sich auf den Grundsatz, dass die Prozesskosten grundsätzlich nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt werden, das heisst der Verlierer trägt die Verfahrenskosten und bezahlt dem Sieger eine Prozessentschädigung. Das ist das sogenannte Erfolgsprinzip, das im Zivilprozess grundsätzlich gilt und in Art. 106 Abs. 1 ZPO verankert ist, dessen erster Satz wie folgt lautet: „Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt.“

Die Beschwerdeführerin übersieht den unterschiedlichen Wortlaut von § 60 Abs. 5 EG KESR: Anders als Art. 106 Abs. 1 ZPO schreibt § 60 Abs. 5 EG KESR nicht vor, dass die Kosten der unterliegenden Partei zu auferlegen sind, sondern verlangt lediglich die Berücksichtigung des Verfahrensausgangs, was viel weniger weit geht und einen weiten Ermessenspielraum lässt.

5. Der unterschiedliche Gesetzeswortlaut stellt kein gesetzgeberisches Versehen dar, sondern ist auf den öffentlich-rechtlichen Charakter des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts als Massnahmenrecht zurückzuführen: Gegenstand von erwachsenenschutzrechtlichen Verfahren sind in erster Linie keine rechtlichen Auseinandersetzungen zwischen juristischen oder natürlichen Personen des Privatrechts, sondern staatliche Eingriffe in die Rechte von Privaten, gegen die sich diese zur Wehr setzen. Zum Einbezug von weiteren Parteien kommt es nur unter der zusätzlichen Voraussetzung, dass im Umfeld der betroffenen Person oder zwischen ihr und ihrem Umfeld Uneinigkeit besteht über ihre Schutzbedürftigkeit.

Erwachsenenschutzrechtliche Verfahren gehören zur sogenannten nichtstreitigen Gerichtsbarkeit bzw. den Verfahren auf einseitiges Vorbringen, traditionell auch freiwillige Gerichtsbarkeit genannt, was hier jedoch unpassend erscheint, weil die Einleitung eines Verfahrens in erwachsenenschutzrechtlichen Angelegenheiten in der Regel nicht freiwillig erfolgt, wie das vorliegende Verfahren illustriert (vgl. ZK ZPO-Pesenti, Art. 248 N 20 m.H. auf die Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, S. 7258). Die Regelung von Art. 106 Abs. 1 ZPO, die auf Zweiparteienverfahren zugeschnitten ist, passt nicht auf solche Konstellationen.

Wenn die KESB als Ergebnis von Abklärungen im Einklang mit den Anträgen der betroffenen Partei auf die Anordnung einer Massnahme verzichtet, unterliegt grundsätzlich niemand, dem analog zu Art. 106 Abs. 1 ZPO die Kosten auferlegt werden könnten. Die KESB muss auf eine Gefährdungsmeldung von Gesetzes wegen tätig werden und Abklärungen treffen. Wenn sie am Ende zum Schluss kommt, dass keine Massnahmen angezeigt sind, ist niemand unterlegen. Dem Erstatter einer Gefährdungsmeldung können nur ausnahmsweise bei missbräuchlichen Meldungen Kosten auferlegt werden (analog zu Art. 108 ZPO).

Grundsatz der Kostenverteilung im Verwaltungsverfahren ist nicht das Erfolgs-, sondern das Verursacherprinzip. Die Abklärung, ob eine Schutzbedürftigkeit besteht, erfolgt nicht nur im öffentlichen, sondern auch im wohlverstandenen eigenen Interesse der betroffenen Person, selbst wenn diese das anders sieht und auch wenn eine Schutzbedürftigkeit am Ende verneint wird. Unter dem Vorbehalt einer gesetzlichen Grundlage (welche im Kanton Zürich in § 60 EG KESR besteht), sind die entsprechenden Kosten nicht von der Allgemeinheit zu tragen, sondern kann dieser Aufwand in Form einer Gebühr auf die betroffene Person überwälzt werden.

Wie oben erwähnt, sehen § 60 Abs. 2 und Abs. 5 EG KESR die Möglichkeit zum Verzicht auf die Erhebung von Kosten vor. Eine Verknüpfung mit dem (im vorangehenden Satz von Abs. 5 erwähnten) Ausgang des Verfahrens wird jedoch nicht hergestellt. Die Einschränkung auf besondere Fälle (in Abs. 2) und die Formulierung als Kann-Bestimmung (in beiden Fällen) weisen auf eine Ausnahmeregelung hin. Im Sinne eines Umkehrschlusses lässt sich daraus ableiten, dass die Verfahren der KESB grundsätzlich entgeltlich sind (so auch Ziff. 3.1 der Empfehlungen der KESB-Präsidien-Vereinigung zur Gebührenanwendung gemäss § 60 EG KESR, Gebührenempfehlung KPV 09/2015), und zwar unabhängig vom Ausgang des Verfahrens. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, die Kostenverteilung der Vorinstanzen entbehre einer gesetzlichen Stütze (act. 2 S. 7), geht daher fehl.

Zunächst finde es eher etwas seltsam, in diesem Zusammenhang von Verursacherprinzip zu reden. Die betroffene Person hat das KESB-Verfahren nicht verursacht, sondern dieses wurde wegen der Gefährdungsmeldung eröffnet. Die betroffene Person ist somit der Untersuchungsgegenstand, nicht jedoch die Verursacherin.

Meines Erachtens ist es unbillig, einer betroffenen Person, die sich gegen Erwachsenenschutzmassnahmen wehrt, schliesslich noch Kosten auzuerlegen. So entsteht bei der betroffenen Person erst recht der Eindruck, dass die KESB immer am längeren Hebel sitzt. Und wenn man sich gegen die KESB wehrt, werden einem als Retourkutsche noch die Kosten auferlegt. Die Argumentation des Obergerichts, dass eine Abklärung, ob Massnahmen notwendig seien, auch im Interesse der betroffenen Person liege, mutet eher etwas eigenartig an, vor allem in Fällen, in denen die betroffene Person von Anfang an sagt, dass sie keiner Hilfe bedürfe, und die Abklärungen der KESB dies schliesslich auch zeigen. Vielmehr ist grundsätzlich von der Vermutung auszugehen, dass keine Erwachsenenschutzmassnahmen notwendig sind. Darum können einer Person konsequenterweise auch keine Kosten auferlegt werden, wenn die Abklärungen schliesslich nur die gesetzliche Vermutung bestätigen. Mit seiner Rechtsprechung befeuert das Obergericht einzig den Anti-KESB-Reflex.

Richtig ist vielmehr, dass, wenn keine Erwachsenenschutzmassnahmen ergriffen werden, in der Regel der betroffenen Person auch keine Kosten auferlegt werden. Rechtlich muss man davon ausgehen, dass ein besonderer Fall gemäss § 60 Abs. 2 Satz 2 KESB vorliegt, weshalb auf die Erhebung von Gebühren verzichtet werden kann. Folglich ist im Sinne von § 60 Abs. 5 Satz 2 EG KESR auch auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten. Im Übrigen ist es aus politischen Gründen sowieso nicht opportun, in solchen Fällen der betroffenen Person Kosten aufzuerlegen.

Die Situation ist eher vergleichbar mit einem Strafverfahren. Gemäss Art. 423 Abs. 1 StPO werden die Verfahrenskosten grundsätzlich vom Bund oder Kanton getragen, der das Verfahren geführt hat, soweit nicht eine andere gesetzliche Regelung besteht. Die Strafprozessordnung regelt somit, in welchen Fällen die beschuldigte Person für die Kosten aufzukommen hat, zum Beispiel bei einer Verurteilung (Art. 426 Abs. 1 StPO). Wenn das Strafverfahren eingestellt wird, werden der beschuldigten Person dagegen grundsätzlich keine Kosten auferlegt. Die Verfahrenskosten können nur (ganz oder teilweise) auferlegt werden, wenn die beschuldigte Person rechtswidrig und schuldhaft die Einleitung des Verfahrens bewirkt oder dessen Durchführung erschwert hat (Art. 434 Abs. 2 StPO).

Die gesetzliche Regelung des EG KESR gibt jedenfalls der KESB bei der Kostenauflage ein sehr grosses Ermessen. Es obliegt somit an der KESB, dieses Ermessen vernünftig auszuüben. Häufig verzichtet denn auch die KESB in solchen Fällen auf die Auferlegung von Kosten. Die KESB ist aufgerufen, von der Möglichkeit der Kostenauflage, wenn auf eine Massnahme verzichtet wird, nur restriktiv Gebrauch zu machen. Wenn die KESB richtig entscheidet, muss schliesslich auch das Obergericht nicht bemüht werden. Falls die betroffene Person allerdings ihrer Mitwirkungspflicht (Art. 448 Abs. 1 Satz 1 ZGB) nicht nachkommt, kann eine Kostenauflage gerechtfertigt sein. Es gilt auch hier die Regel, dass unnötige Prozesskosten zu bezahlen hat, wer sie verursacht hat (Art. 108 ZPO).

In diesem Sinne äusserst sich auch die KESB-Präsidienvereinigung (KPV), ein privatrechtlicher Verein, in ihren Gebührenempfehlungen vom 7. Dezember 2018:

Wenn von der Anordnung von Massnahmen abgesehen wird, wird in der Regel auf die Erhebung von Gebühren verzichtet, es sei denn, durch das Verfahren ist übermässiger Aufwand entstanden, z.B. weil eine am Verfahren beteiligte Person dieses unnötig verlängerte bzw. erschwerte.

Wenn die KESB in den beiden Fällen auf diese Gebührenempfehlung abgestellt hätte, hätte sie kaum die Kosten auferlegen dürfen. Vor diesem Hintergrund ist offensichtlich, dass die formaljuristische Rechtsprechung des Obergerichts nicht haltbar ist. Insbesondere hat das Obergericht es unterlassen zu prüfen, ob das Verhalten der betroffenen Person das KESB-Verfahren unnötig erschwerte oder verlängerte.

Aus diesen Urteilen ist ferner ersichtlich, dass der Erstatter einer Gefährdungsmeldung kostenpflichtig werden kann, wenn er die Gefährdungsmeldung missbräuchlich erhoben hat. Dies hat eine präventive Wirkung gegen ungerechtfertigte Gefährdungsmeldungen.