Unentgeltlicher Rechtsbeistand in KESB-Verfahren

Es besteht ein verfassungsmässiger Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand, wenn die Voraussetzungen erfüllt sind:

Art. 29 BV
Allgemeine Verfahrensgarantien
(…)
3 Jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.

In der Zivilprozessordung wird dieser Anspruch wiederholt und konkretisiert:

Art. 117 ZPO
Anspruch
Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn:
a. sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt; und
b. ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint.

Art. 118 ZPO
Umfang
1 Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst:
(…)
c. die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist; die Rechtsbeiständin oder der Rechtsbeistand kann bereits zur Vorbereitung des Prozesses bestellt werden.
(…)

Im Kanton Zürich sind in Verfahren bei der KESB die ZPO-Bestimmungen betreffend unentgeltliche Rechtspflege anwendbar (§ 40 Abs. 3 EG KESR). Zudem gilt sowieso die Bundesverfassung.

In erstinstanzlichen familienrechtlichen Verfahren bei Gericht (Eheschutz, Scheidung, Kinderunterhalt und weitere Kinderbelange) steht die Prüfung der finanziellen Verhältnisse im Zentrum. Die Nichtaussichtslosigkeit wird in der Regel vermutet (Urteil des Obergerichts vom 7. Juni 2012, PC120021, E. II.4). Das Erfordernis der Nichtaussichtslosigkeit ist aber bei Rechtsmittelverfahren von Bedeutung. Die Notwendigkeit einer Vertretung wird in familienrechtlichen Verfahren kaum je thematisiert und somit auch vermutet.

Was bei Gerichten die Regel ist, ist bei der KESB nicht mehr selbstverständlich. In Verfahren bei der KESB wird teilweise entsprechend der unten zitierten Rechtsprechung geprüft, ob ein unentgeltlicher Rechtsbeistand wirklich notwendig ist. Genauer geprüft wird aber vor allem in Fällen, in denen die KESB die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes nicht bewilligen will. Meist läuft es jedoch ähnlich wie bei den Gerichten ab, das heisst, dass die Voraussetzungen der Nichtaussichtslosigkeit und der Notwendigkeit ohne vertiefte Prüfung bejaht werden.

Die KESB-Verfahren haben in der Regel jeweils eine Person (z.B. Kind) als Verfahrensgegenstand (Regelung der Betreuung, Kindesschutzmassnahmen). Da in solchen Verfahren aber die Kindeseltern involviert sind, handelt es sich de facto um Verfahren mit zwei oder drei Parteien. In solchen Verfahren sollte deshalb – in Analogie zu familienrechtlichen Verfahren bei Gericht – die Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsvertretung in der Regel vermutet werden. Die Notwendigkeit besteht jedenfalls immer dann, wenn ein Elternteil anwaltlich vertreten ist.

Im Urteil vom 8. Dezember 2020 (5A_683/2020) äusserte sich das Bundesgericht zu den Voraussetzungen der Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im KESB-Verfahren. Inhaltlich verlangte der Beschwerdeführer, dass die Beiständin der Kinder durch eine andere Beistandsperson ersetzt wird.

Zunächst hielt das Bundesgericht die Grundsätze fest:

3. Zu beurteilen ist zunächst die Verweigerung der Beiordnung eines (unentgeltlichen) Anwalts im Verfahren vor der KESB.

3.1. Das Obergericht hat Art. 117 ZPO angewendet. Mit Art. 117 ff. ZPO wird der als verfassungsrechtliche Minimalgarantie in Art. 29 Abs. 3 BV verankerte Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung auf Gesetzesstufe geregelt (BGE 138 III 217 E. 2.2.3). Die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 117 f. ZPO – hier in Verbindung mit § 40 Abs. 3 EG KESR – stimmen dabei mit denjenigen der Minimalgarantie von Art. 29 Abs. 3 BV überein. Da die hier als subsidiäres kantonales Recht anwendbaren Bestimmungen der ZPO in ihren Voraussetzungen nicht über den verfassungsmässigen Anspruch hinausgehen (BGE 142 III 131 E. 4.1), ist die Beschwerde unter dem Blickwinkel von Art. 29 Abs. 3 BV zu beurteilen. Entsprechend prüft das Bundesgericht frei, ob der strittige Anspruch verletzt worden ist (BGE 134 I 12 E. 2.3; 130 I 180 E. 2.1).

3.2. Nach Art. 29 Abs. 3 BV hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Soweit zur Wahrung ihrer Rechte notwendig, hat sie ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand.
Die bedürftige Partei hat nach der Rechtsprechung Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bereitet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen. Droht das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen, ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters grundsätzlich geboten (was insbesondere im Strafverfahren zutrifft), sonst nur dann, wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen die Person auf sich alleine gestellt nicht gewachsen wäre (vgl. zum Ganzen BGE 130 I 180 E. 2.2 mit Hinweisen; Urteile 4A_384/2015 vom 24. September 2015 E. 4; 5A_395/2012 vom 16. Juli 2012 E. 4.3). Dabei sind neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der Person des Betroffenen liegende Gründe zu berücksichtigen, so das Alter, die soziale Situation, Sprachkenntnisse und allgemein die Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden (BGE 128 I 225 E. 2.5.2; 123 I 145 E. 2b/cc; je mit Hinweisen). Fehlende Rechtskenntnisse vermögen aber die Notwendigkeit der anwaltlichen Verbeiständung bzw. einen „Ausnahmefall“ im Sinn der Rechtsprechung nicht zu begründen (Urteile 9C_485/2016 vom 21. März 2017 E. 4.2; 8C_676/2015 vom 7. Juli 2016 E. 7.2, nicht publ. in: BGE 142 V 342, aber in: SVR 2016 IV Nr. 41 S. 134; je mit Hinweis). Massgebend ist schliesslich auch das Prinzip der Waffengleichheit (BGE 110 Ia 27 E. 2; Urteil 5A_395/2012 vom 16. Juli 2012 E. 4.3).

Ob die Verbeiständung notwendig ist, bewertet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Die Rechtsnatur des Verfahrens ist ohne Belang. Grundsätzlich fällt die unentgeltliche Verbeiständung für jedes staatliche Verfahren in Betracht, in das der Gesuchsteller einbezogen wird oder das zur Wahrung seiner Rechte notwendig ist (BGE 130 I 180 E. 2.2 mit Hinweis). Im vorliegenden Kontext haben die Behörden den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen (Art. 446 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB). Zwar schliesst die Untersuchungsmaxime die sachliche Notwendigkeit einer anwaltlichen Verbeiständung nicht generell aus. Immerhin rechtfertigt es sich, an die Voraussetzungen, unter denen eine rechtsanwaltliche Verbeiständung sachlich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (Urteil 8C_676/2015 vom 7. Juli 2016 E. 7.2 mit Hinweis, nicht publ. in: BGE 142 V 342, aber in: SVR 2016 IV Nr. 41 S. 134).

Ein Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes besteht somit, wenn

a) die Interessen der betroffenen Person in schwerwiegender Weise betroffen sind und Schwierigkeiten in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht vorliegen, oder

b) das Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person eingreift.

Dann wendete das Bundesgericht diese Grundsätze auf den konkreten Fall an:

3.3.1. Im Verfahren vor der KESB ist zu beurteilen, ob die eingesetzte Beiständin auszuwechseln sei. Es geht mithin weder um die Errichtung einer Beistandschaft noch um eine (allenfalls zusätzliche) Einschränkung des elterlichen Sorgerechts. Die Interessen des Beschwerdeführers sind zwar insoweit betroffen, als er grundsätzlich gehalten ist, mit der – zum Schutz des Kindeswohls bestellten (Art. 307 Abs. 1 ZGB; vgl. BGE 140 III 241 E. 2.1) – Beiständin zu kooperieren. Durch diese eher beschränkte Betroffenheit werden die Interessen des Beschwerdeführers freilich nicht schwerwiegend im Sinn der vorzitierten Rechtsprechung tangiert. Nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag der Beschwerdeführer, wenn er ausführt, die „Beistandsperson [habe] den Beschwerdeführer in seiner Vater- und Erziehungsrolle zu unterstützen gehabt“, sie habe „regelmässig Berichte verfasst, die schliesslich der Beurteilung der Erziehungsfähigkeit und der Tauglichkeit des Beschwerdeführers, seine Rolle als Vater wahrzunehmen, zugrunde gelegt würden“. Eine schwere Betroffenheit ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach seine Kinder über ein Jahr durch eine Person verbeiständet gewesen seien, zu welcher er das Vertrauen verloren habe, zumal die Beiständin der Kinder einen wesentlichen Einfluss auf die Eltern habe und sein Leben in erheblicher Art und Weise erschwere, wenn das Vertrauensverhältnis nicht mehr gegeben sei, zumal die Vorwürfe der Beiständin gegen den Beschwerdeführer schwer wögen. Die subjektiv empfundene Belastungssituation des Beschwerdeführers dürfte sich nicht zuletzt aus seiner Haltung den anderen Verfahrensbeteiligten gegenüber ergeben.

3.3.2. Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, der Rechtsstreit weise in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten auf, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machten. Er sei mit dem Verfahren überfordert, zumal das Verfahren „nur auf Nachfrage hin habe in Gang gehalten werden können“, die KESB das Verfahren sistiert habe, der Bezirksrat zu einer „ganz anderen Rechtsantwort gekommen sei“ und der Beschwerdeführer sich „mit mehreren Adressaten und Akteuren, der Beiständin, der KESB und dem Bezirksrat (einschliesslich Erziehungsfähigkeitsgutachten) konfrontiert“ sehe.

Vorab ist daran zu erinnern, dass die Geltung der Untersuchungs- und Offizialmaxime im Kindesschutzverfahren (Art. 446 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB) die unentgeltliche Verbeiständung zwar nicht ausschliesst. Die Geltung dieser Grundsätze rechtfertigt es aber, an die Voraussetzungen, unter denen eine Verbeiständung sachlich geboten ist, einen strengen Massstab anzulegen (vorne E. 3.2). Zu bedenken ist sodann, dass jedes Kindesschutzverfahren eine Gefährdung des Kindeswohls (Art. 307 Abs. 1 ZGB; vgl. BGE 140 III 241 E. 2.1) und damit eine Ausnahmesituation voraussetzt.

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist nicht ersichtlich, dass das vorliegende Verfahren im Gegensatz zu anderen Kindesschutzverfahren besonders kompliziert wäre, sodass trotz der Geltung der Untersuchungs- und der Offizialmaxime (vgl. E. 3.2 oben) der Beizug einer Rechtsvertretung notwendig wäre. Der Beschwerdeführer bedarf keiner besonderen Rechtskenntnisse, um sich zur Problematik (Auswechslung der Beistandsperson) äussern und seine Interessen sachgerecht vortragen zu können. Soweit er geltend macht, entgegen der Ansicht des Obergerichts sei es nicht nur darum gegangen, ob aufgrund der E-Mail vom 7. Februar 2019 ein Wechsel der Beistandsperson angezeigt sei, vielmehr habe der Vorfall im Februar 2019 „das Fass zum Überlaufen“ gebracht und eine Auswechslung der Beiständin bedürfe einer Gesamtschau der Ereignisse, stehen seine Ausführungen zum einen im Widerspruch zur Sachverhaltsfeststellung des Obergerichts, wonach der Beschwerdeführer sein Gesuch um Wechsel der Beistandsperson gerade und einzig mit der E-Mail vom 7. Februar 2019 begründet hat, ohne dass er diesbezüglich eine eigentliche Sachverhaltsrüge erhebt (E. 1.3), und zum anderen stellt der Beschwerdeführer auf einen Sachverhalt ab, der sich nicht aus dem angefochtenen Entscheid ergibt, so dass das Bundesgericht ohnehin nicht darauf abstellen könnte.

3.3.3. Grundsätzlich zu Recht verweist der Beschwerdeführer darauf, dass eine unentgeltliche Vertretung sich auch aufgrund tatsächlicher Schwierigkeiten rechtfertigen kann, welche in seiner Person liegen (vgl. vorne E. 3.2). Insoweit bringt der Beschwerdeführer vor, dass seine Deutsch- und Rechtskenntnisse stark ungenügend seien, er grundsätzlich bei jeder Kommunikation gegenüber den Behörden auf Hilfe angewiesen sei wie beispielsweise für die Verlängerung der Pässe seiner Kinder. Er widerspricht der Feststellung des Obergerichts, wonach er seine Anliegen ohne Mühe habe vortragen können, bei den Behörden auf offene Ohren gestossen sei und sich in der viel bedeutenderen Frage des Entzugs und der Wiederherstellung des Aufenthaltsbestimmungsrechts über die gemeinsamen Kinder habe Ausdruck verschaffen, Anträge stellen und diese begründen können, denn mit Entscheid vom 8. August 2017 sei das Aufenthaltsbestimmungsrecht entzogen und die Kinder seien platziert worden, woraus ersichtlich sei, dass er seine Interessen nur unzureichend wahrnehmen könne. Selbst wenn er in der Lage gewesen wäre, seinen Wunsch nach einem Beistandswechsel zu äussern, genüge dies nicht, den Wunsch auch durchzusetzen. Entsprechend könne gestützt auf die Argumentation, dass es einem Rechtssuchenden möglich gewesen sei, einen Wunsch zu äussern, nicht die anwaltliche Vertretung abgesprochen werden. Es gelte vielmehr zu beachten, dass die die unentgeltliche Rechtspflege beantragende Partei nicht nur in der Lage zu sein habe, ein Verfahren zu initiieren, sondern es auch zweckmässig weiterzuführen. Der Beschwerdeführer müsse in der Lage sein, nicht nur gegenüber der KESB den Wunsch nach einem Wechsel der Beistandsperson zu äussern, sondern auch sicherzustellen, dass das Verfahren zweckmässig, zielführend, innert eines angemessenen Zeitraums und dem Gesetz entsprechend weitergeführt und abgeschlossen werde und dies alles, ohne dass dabei seine Rechte verletzt würden. Dies sei im vorliegenden Verfahren nicht der Fall gewesen. Auch hier beschränkt sich der Beschwerdeführer darauf, in appellatorischer Weise das Gegenteil dessen zu behaupten, was das Obergericht festgestellt hat (bspw. dass der Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge Deutsch spreche, wenn auch nicht fliessend); darauf ist nicht einzugehen (E. 1.3).

3.3.4. Schliesslich wendet der Beschwerdeführer ein, die vom Obergericht angeführte Tatsache, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers in diesem Verfahren selber nicht anwaltlich vertreten sei, sei kein stichhaltiges Gegenargument gegen die anwaltliche Vertretung des Beschwerdeführers, da sie im Verfahren um Beistandswechsel bisher nicht um eine Stellungnahme ersucht worden sei.

Die Ehefrau wird bisher unstrittig nicht anwaltlich vertreten, sodass sich für den Beschwerdeführer keine Nachteile ergeben. Ob sich hieran in Zukunft etwas ändert, braucht nicht geklärt zu werden: Zwar mag die Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung prospektiv zu beurteilen sein. Indessen bedarf es einer gewissen Sicherheit, dass ein bestimmtes Ereignis eintritt, damit es zu berücksichtigen ist (vgl. Urteil 8C_246/2015 vom 6. Januar 2016 E. 3.2.1). Sollte die Ehefrau dereinst mit Unterstützung eines Anwalts im Verfahren auftreten, steht es dem Beschwerdeführer frei, ein erneutes Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung zu stellen.

3.4. Zusammenfassend konnte das Obergericht ohne Verfassungsverletzung zum Schluss gelangen, dass die KESB dem Beschwerdeführer keinen unentgeltlichen Rechtsvertreter beiordnen musste. In diesem Punkt erweist sich die Beschwerde als unbegründet.

Aus diesem Urteil ist ersichtlich, dass nicht jede Person, welche mit der KESB zu tun hat, ohne weiteres Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand hat. Es besteht kein Anspruch auf eine unentgeltliche Rechtsvertretung in jeden Fall. Ob die oben genannten Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind, ist nicht immer einfach und eindeutig zu beantworten. Jedenfalls hat die KESB diesbezüglich einen grossen Ermessensspielraum. Deshalb ist es angezeigt, dass die KESB die Frage unentgeltlichen Rechtsvertretung mit Augenmass und nicht übermässig streng behandelt, da im Sinne der Waffengleichheit eine rechtliche Beratung häufig angezeigt ist. Die Lebenserfahrung zeigt, dass der Standpunkt einer Person mehr Beachtung geschenkt wird, wenn sie anwaltlich vertreten wird. Nicht selten würgt die KESB berechtigte Anliegen von Betroffenen allzu schnell ab. Gerade im vorliegenden Fall zeigt sich, dass das Begehren des Beschwerdeführers nicht völlig abwegig gewesen ist.

Im angefochtenen Urteil vom 23. Juni 2020 (PQ200019) führte das Obergericht schliesslich Folgendes aus:

6.1. Grundsätzlich gilt, dass der Wechsel der Person des Beistandes eine vergleichsweise wenig bedeutende Frage ist und der Antrag auf Wechsel der Person des Beistandes im allgemeinen keine Rechtsverbeiständung notwendig macht (OGer vom 23. März 2017, PQ170002). Der Beistandswechsel greift weniger in die Rechtsposition der betroffenen Personen ein als die Anordnung einer Beistandschaft. (…)

Wenn durch eine Bestellung eines Beistandes die Handlungsfähigkeit der betroffenen Person eingeschränkt wird, namentlich bei Vertretungs- (Art. 394 und 395 ZGB) und Mitwirkungsbeistandschaften (Art. 396 ZGB), muss in der Regel von einem besonders starken Eingriff in die Rechtsposition der betroffenen Person ausgegangen werden, weshalb die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes gerechtfertigt ist. Auch wegen des Grundsatzes der Waffengleichheit ist die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes angezeigt. Im Falle einer umfassenden Beistandschaft (Art. 398 ZGB) ist eine Rechtsvertretung erforderlich, da davon ausgegangen werden muss, dass die betroffene Person ihre Interessen im Verfahren nicht adäquat wahrnehmen kann (§ 40 Abs. 3 EG KESR i.V.m. Art. 69 ZPO).