Morales c. Suisse

Herr Morales befindet sich in einer langjährigen Auseinandersetzung mit der Kindesmutter und der KESB wegen des gemeinsamen Sohnes. Weil die Kindeseltern nicht verheiratet waren, war die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde und nicht das Bezirksgericht sachlich zuständig. Herr Morales wandte sich schliesslich an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Strassburg, weil ihm das Obergericht des Kantons Bern im Beschwerdeverfahren eine persönliche Anhörung verweigert hatte.

Im Urteil vom 9. Mai 2023 (Requête no 69212/17) finden sich folgende Ausführungen zum Sachverhalt. Der Entscheid ist auf Französisch. Die Übersetzung stammt von mir, gestützt auf eine Grundübersetzung durch DeepL.

1. Der Fall betrifft, unter dem Gesichtspunkt von Art. 6 EMRK, das Fehlen einer Anhörung vor den nationalen Gerichten in einem Verfahren betreffend den Entzug der elterlichen Sorge.

2. Der Beschwerdeführer und seine Lebensgefährtin bekamen 2010 ein Kind. Nach dem damals für unverheiratete Eltern geltenden Recht wurde das Kind unter die alleinige elterliche Sorge der Mutter gestellt.

3. Nach der Trennung der Eltern im Jahr 2011 wurde das Sorgerecht der Mutter zugesprochen und der Beschwerdeführer erhielt ein Besuchsrecht.

4. Nach einer Reform des Zivilgesetzbuches, mit der der Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge eingeführt wurde, gewährte die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde des Kantons Bern (KESB) dem Beschwerdeführer mit Entscheid vom 3. Dezember 2014 die gemeinsame elterliche Sorge.

5. Am 5. Oktober 2015 beauftragte die KESB aufgrund des anhaltenden Elternkonflikts die Erstellung eines Gutachtens über das Kindeswohl und die Erziehungsfähigkeit der Eltern.

6. Im Gutachten vom 31. März 2016 empfahl die Kantonale Erziehungsberatung Bern, der Mutter das alleinige Sorgerecht zu übertragen, da das Kind unter einem Loyalitätskonflikt leide, der sich aus dem Verhalten des Beschwerdeführers ergebe. Die Experten erklärten, dass dessen Erziehungsfähigkeit aufgrund seiner mangelnden Mitarbeit nicht eingehend beurteilt werden konnte.

7. Mit Entscheid vom 6. Juli 2016 übertrug die KESB der Mutter die alleinige elterliche Sorge.

8. Am 16. August 2016 reichte der Beschwerdeführer gegen diesen Entscheid beim Obergericht des Kantons Bern, Kindes- und Erwachsenenschutzgericht, Beschwerde ein und beantragte die Gewährung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Ausserdem beantragte er eine öffentliche mündliche Anhörung.

9. Mit Urteil vom 17. November 2016 wies das Obergericht die Beschwerde ab. In Bezug auf den Antrag des Beschwerdeführers auf mündliche Anhörung stellte das Obergericht fest, dass Art. 6 EMRK kein Recht auf eine mündliche Anhörung garantiere. Vorliegend sei es gerechtfertigt gewesen, von einer solchen Anhörung abzusehen, da der Beschwerdeführer sich während des Verfahrens weitgehend schriftlich geäussert hatte. Bezüglich des Antrags auf eine öffentliche Anhörung stellte das Obergericht fest, dass es sich hierbei nicht um ein absolutes Recht handle und dass es insbesondere möglich sei, darauf zu verzichten, wenn der Schutz der Privatsphäre der Parteien dies erfordere. In diesem Fall sei eine öffentliche Verhandlung nicht im Kindesinteresse (Schutz der Entwicklung des Kindes) gewesen, weshalb es gerechtfertigt gewesen sei, auf eine öffentliche Anhörung zu verzichten.

10. Mit Beschwerde vom 7. Januar 2017 verlangte der Beschwerdeführer beim Bundesgericht die Aufhebung des Urteils des Obergerichts und die Gewährung des gemeinsamen Sorgerechts. Unter Berufung auf Art. 6 EMRK beantragte er eine persönliche Anhörung vor dem Bundesgericht, um seine Argumente mündlich darzulegen zu können. Zudem beschwerte er sich, dass er vom Obergericht nicht mündlich angehört worden sei.

11. Mit Urteil vom 15. März 2017 wies das Bundesgericht die Beschwerde ab und bestätigte damit die Zuweisung der alleinigen elterlichen Sorge an die Mutter. Was den Antrag auf eine mündliche Verhandlung gemäss Art. 6 EMRK betrifft, wies das Bundesgericht diesen mit der Begründung ab, dass der Beschwerdeführer nicht ausreichend begründet habe, warum eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesgericht notwendig sei. Das Bundesgericht ging nicht explizit auf das Argument der fehlenden Anhörung vor dem Obergericht ein.

12. Der Beschwerdeführer wurde während des nationalen Verfahrens nicht von einem Anwalt unterstützt.

Anschliessend äusserte sich der Gerichtshof zur behaupteten Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK:

13. Der Beschwerdeführer beschwert sich, dass er nicht durch das Obergericht öffentlich angehört worden sei.

14. Die schweizerische Regierung beruft sich auf die Nichterschöpfung des innerstaatlichen Rechtswegs, da der Beschwerdeführer diese Rüge nicht vor dem Bundesgericht erhoben habe.

15. Artikel 35 Ziff. 1 EMRK verlangt, dass die Rügen, die man später vor dem Gerichtshof vorbringen will, vor dem geeigneten innerstaatlichen Organ zumindest im Wesentlichen und in den vom innerstaatlichen Recht vorgeschriebenen Formen und Fristen erhoben worden sind (Mutu et Pechstein c. Suisse, Nr. 40575/10 und 67474/10, § 72, 2. Oktober 2018).

16. Im vorliegenden Fall beantragte der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde beim Bundesgericht die Aufhebung des Urteils des Obergericht. Dabei berief er sich ausdrücklich auf Art. 6 EMRK und beantragte, in einer mündlichen Verhandlung angehört zu werden. Er beschwerte sich darüber, nicht vom Obergericht mündlich angehört worden zu sein. Unter diesen Umständen ist der Gerichtshof der Ansicht, dass der Beschwerdeführer diese Rüge in ausreichender Weise vor den innerstaatlichen Gerichten geltend gemacht hat. Die Einrede der Regierung muss daher zurückgewiesen werden.

17. Mit der Feststellung, dass die Beschwerde nicht offensichtlich unbegründet oder aus einem anderen in Art. 35 EMRK genannten Grund unzulässig sei, erklärt der Gerichtshof sie für zulässig.

18. Die allgemeinen Grundsätze bezüglich des Rechts auf eine mündliche Anhörung wurden unter anderem in Ramos Nunes de Carvalho e Sá c. Portugal ([GC], Nr. 55391/13 und 2 andere, §§ 187-192, 6. November 2018) und Göç c. Türkei ([GC], Nr. 36590/97, §§ 47-51, ECHR 2002-V) zusammengefasst.

19. Aus diesen Grundsätzen geht hervor, dass das Recht eines jeden, dass seine Sache „öffentlich verhandelt“ wird, im Sinne von Art. 6 Ziff.1 EMRK das Recht auf eine mündliche Verhandlung beinhaltet, sofern nicht aussergewöhnliche Umstände ein Absehen von einer solchen rechtfertigen.

20. In diesem Fall wurde vor den innerstaatlichen Gerichten keine mündliche Verhandlung abgehalten. Es wird jedoch nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer ordnungsgemäss beantragt hat, bei einer Anhörung persönlich angehört zu werden.

21. Der Gerichtshof muss daher prüfen, ob aussergewöhnliche Umstände vorlagen, die es rechtfertigten, vorliegend von einer Anhörung abzusehen.

22. Es wird nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer sich während des Verfahrens vor den nationalen Behörden schriftlich geäussert hat. Der Gerichtshof stellt jedoch fest, dass der Rechtsstreit den Entzug der gemeinsamen elterlichen Sorge des Beschwerdeführers betraf (Absätze 6-7 oben). Der Streitgegenstand war daher nicht rein rechtlicher oder technischer Natur, sondern verlangte im Gegenteil von den innerstaatlichen Gerichten, die Persönlichkeit des Beschwerdeführers und seine Fähigkeit, seine elterlichen Rechte auszuüben, zu bewerten (vgl. Evers c. Deutschland, Nr. 17895/14, § 98, 28. Mai 2020). Daher war es wichtig, dass der Betroffene seine Argumente in einer mündlichen Anhörung darlegen konnte, damit sich die Gerichte ihre eigene Meinung zu diesen Fragen bilden konnten (a.a.O.). Der Gerichtshof stellt ausserdem fest, dass die nationalen Gerichte sich hauptsächlich auf ein Gutachten stützten, um dem Beschwerdeführer die elterliche Sorge zu entziehen. Dieses Gutachten erwähnte jedoch ausdrücklich, dass es nicht möglich gewesen sei, die Erziehungsfähigkeit des Beschwerdeführers abschliessend zu beurteilen (Absatz 6 oben), so dass diese Frage offenbar weiterer Klärung bedurfte (siehe mutatis mutandis Miller c. Schweden, Nr. 55853/00, § 34, 8. Februar 2005).

23. In Anbetracht der obigen Ausführungen stellt der Gerichtshof fest, dass es in diesem Fall keine aussergewöhnlichen Umstände gab, die es rechtfertigen würden, dass die innerstaatlichen Gerichte von einer persönlichen Anhörung des Beschwerdeführers absehen. Daher wurde Art. 6 Ziff. 1 EMRK in dieser Hinsicht verletzt. Da keine Anhörung stattfand, ist der Vorwurf bezüglich der Öffentlichkeit der Anhörung gegenstandslos.

Aus diesen Gründen erklärte der Gerichtshof, dass die Beschwerde nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK in Bezug auf die fehlende Anhörung zulässig sei, und stellte fest, dass eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorliege.

Dieses Urteil stärkt die Verfahrensrechte von Betroffenen in Beschwerdeverfahren betreffend Kindes- und Erwachsenenschutz. Analog gilt das auch für familienrechtliche Berufungsverfahren. Gerichte müssen Betroffene vermehrt persönlich anhören. Dies insbesondere dann, wenn es die Betroffenen selbst verlangen. Es reicht nicht, sich einzig auf die Sachverhaltsabklärungen der KESB oder des Bezirksgerichts zu verlassen. Solche Anhörungen sind im Übrigen parteiöffentlich, nicht jedoch publikumsöffentlich (Art. 54 Abs. 4 ZPO).

Aus dem angefochtenen Urteil des Bundesgericht 15. März 2017 (5A_18/2017) geht relativ klar hervor, dass das Bundesgericht Herrn Morales als Querulanten betrachtete, weshalb es seine Beschwerde schnell abwürgte:

2.2. In der weitschweifigen und teilweise kaum verständlichen Beschwerdeschrift wirft der Beschwerdeführer dem Obergericht in verschiedener Hinsicht die unvollständige und unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie falsche Rechtsanwendung vor. Grösstenteils begnügt er sich allerdings damit, seine eigenen Sachverhaltsdarstellungen und Rechtsstandpunkte denjenigen der Vorinstanz in appellatorischer Art und Weise gegenüber zu stellen. Weder zeigt er mit hinreichender Klarheit auf, inwieweit der Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder im Sinn von Art. 95 BGG rechtsfehlerhaft festgestellt worden wäre, noch findet eine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids statt. Dies gilt nicht nur bezüglich der Frage der Neuzuteilung der elterlichen Sorge, sondern auch mit Blick auf das vom Beschwerdeführer vor Obergericht gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten. Unter diesen Umständen besteht kein Anlass, vom Grundsatz abzuweichen, wonach das Bundesgericht gestützt auf den Sachverhalt entscheidet, den die Vorinstanz feststellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Die zahlreichen Beweisanträge des Beschwerdeführers werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Interessanterweise äusserte sich das Bundesgericht nur zu einer allfälligen persönlichen Anhörung vor Bundesgericht. Implizit gab es aber dem Obergericht recht, keine persönliche Anhörung durchgeführt zu haben:

4. Der Beschwerdeführer beantragt eine öffentliche und mündliche Parteiverhandlung. Das Begehren um eine Parteiverhandlung vor Bundesgericht (Art. 57 BGG) muss, wie alle Anträge, begründet werden (Art. 42 Abs. 2 BGG; Urteile 5D_7/2015 vom 13. August 2015 E. 2 und 5A_880/2011 vom 20. Februar 2012 E. 1.5, in: Pra 2012 Nr. 91 S. 606). Dies gilt auch mit Blick auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK (Urteil 5A_461/2016 vom 3. November 2016 E. 4). Der Beschwerdeführer begnügt sich damit, die gewünschte Verhandlung zu beantragen, und zeigt nicht ansatzweise auf, weshalb es notwendig sein soll, eine solche durchzuführen. Ebenso wenig setzt er sich mit den Ausführungen der Vorinstanz dazu auseinander, weshalb vorliegend ausnahmsweise auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK verzichtet werden kann (Art. 42 Abs. 2 BGG). Hierauf ist nicht weiter einzugehen.

Herr Morales wurde vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte gehört, ernst genommen und erhielt recht. Dieses Urteil zeigt, dass auch Menschen, die vielleicht für die Behörden und Gerichte lästig sind, Anspruch auf ein faires Verfahren haben.

Auch wenn Herr Morales in Strassburg obsiegt hat, passiert inhaltlich vorderhand nichts. Jedoch kann er nun die Revision des bundesgerichtlichen Urteils verlangen:

Art. 122 BGG
Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention
Die Revision wegen Verletzung der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK) kann verlangt werden, wenn:
a. der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in einem endgültigen Urteil (Art. 44 EMRK) festgestellt hat, dass die EMRK oder die Protokolle dazu verletzt worden sind, oder den Fall durch eine gütliche Einigung (Art. 39 EMRK) abgeschlossen hat;
(…)

Ob dies, mehr als sechs Jahre nach dem bundesgerichtlichen Urteil, noch etwas bringt, darf bezweifelt werden. Die normative Kraft des Faktischen hat sich wohl endgültig durchgesetzt.

Nachtrag vom 22. Dezember 2023

Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom Urteil vom 7. Dezember 2023 (5F_22/2023) das Revisionsgesuch von Herrn Morales im Wesentlichen gut und hob das ursprüngliche Urteil des Obergerichts des Kantons Bern auf:

3.3. Nach Art. 122 Bst. c BGG muss die Revision zuletzt notwendig sein, um die Konventionsverletzung zu beseitigen. Nach dem soeben in E. 3.2 Ausgeführten ist eine Revision nur möglich, um Nachteile zu beseitigen, die über das Finanzielle hinausgehen. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass Art. 6 Ziff. 1 EMRK keinen abstrakten Anspruch auf eine mündliche Verhandlung gewährleistet (BGE 142 I 188 E. 3.2), dessen Verletzung ohne weiteres eine Revision nach sich zieht. Die Revision ist indes angezeigt, sofern das ursprüngliche Verfahren ohne die im Urteil des EGMR festgestellte Konventionsverletzung einen anderen Verlauf hätte nehmen können resp. dem Gesuchsteller durch die Konventionswidrigkeit einer realen Chance auf einen für ihn positiven Entscheid (hier: Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge) beraubt wurde; nur diesfalls kann von fortbestehenden nachteiligen Auswirkungen der Konventionsverletzung die Rede sein (BGE 137 I 86 E. 7.3.1).

Die vom Gerichtshof festgestellte Konventionsverletzung besteht darin, dass im Verfahren betreffend die elterliche Sorge keine öffentliche Verhandlung durchgeführt worden ist. Dazu führte der EGMR aus, der Gesuchsteller habe sich im nationalen Verfahren nicht mündlich äussern können, obgleich dies mit Blick auf die Natur der Streitsache notwendig gewesen wäre. Die schriftliche Anhörung − sie ist unbestritten erfolgt − habe zur Wahrung der Rechte des Gesuchstellers nicht ausgereicht, zumal in den eingeholten Fachberichten festgehalten worden sei, dass dessen Erziehungsfähigkeit nicht habe vertieft geprüft werden können (Urteil 69212/17 vom 9. Mai 2023 Ziff. 22). Der Gerichtshof ging mithin davon aus, dass eine mündliche Anhörung des Gesuchstellers geeignet gewesen wäre, sich auf den Ausgang des Verfahrens betreffend die elterliche Sorge auszuwirken. Für das Bundesgericht besteht kein Anlass für eine abweichende Würdigung. Da dieser Nachteil durch eine finanzielle Abgeltung nicht ausgeglichen werden könnte, sind die Revision des bundesgerichtlichen Urteils und die Durchführung der Anhörung notwendig, um die Konventionsverletzung zu beseitigen.

4.1. Zusammenfassend trifft der Grund für eine Revision nach Art. 122 BGG zu. Dementsprechend ist gemäss Art. 128 Abs. 1 BGG das Urteil des Bundesgerichts 5A_18/2017 vom 15. März 2017 aufzuheben (zum Vorgehen vgl. BGE 147 III 238 E. 1.2.3). Die Tatsache, dass der Gesuchsteller im Verfahren vor dem Obergericht betreffend die elterliche Sorge nicht mündlich in einer öffentlichen Verhandlung angehört worden ist, begründet nach dem Ausgeführten eine Verletzung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Folglich ist der damalige Entscheid des Obergerichts (inkl. des Entscheids über die Kosten und die unentgeltliche Rechtspflege im kantonalen Beschwerdeverfahren) aufzuheben und die Sache zur Durchführung einer entsprechenden Verhandlung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Art. 107 Abs. 2 BGG). (…)
(…)
Demnach erkennt das Bundesgericht:

1. Das Revisionsgesuch wird teilweise gutgeheissen und das Urteil 5A_18/2017 vom 15. März 2017 wird mit Ausnahme des Antrags um Einleitung eines Strafverfahrens durch das Bundesgericht aufgehoben. Im Übrigen wird auf das Revisionsgesuch nicht eingetreten.

2. Das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 17. November 2016 wird aufgehoben und das Verfahren betreffend Zuteilung der elterlichen Sorge wird zur Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückgewiesen
(…)