Die böse KESB

Das Annus horribilis der KESB

Erst seit 2013 gibt es in der Schweiz die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB), welche die Vormundschaftsbehörde abgelöst hat. KESB ist jedoch nicht gleich KESB. Der Bundesgesetzgeber hat die Organisation der KESB den Kantonen überlassen (Art. 440 Abs. 1 Satz 1 ZGB). So ist im Kanton Zürich die KESB eine Verwaltungsbehörde in der Verantwortung der Gemeinden. Im Kanton Schwyz ist die KESB dagegen eine kantonale Verwaltungsbehörde. Und im Kanton Aargau wurden die Aufgaben der KESB dem Familiengericht zugewiesen. Was im Übrigen in der öffentlichen Diskussion völlig vergessen ging, ist, dass nicht nur die KESB, sondern auch Gerichte Kindesschutzmassnahmen erlassen können, nämlich in Eheschutz- und Scheidungsverfahren (Art. 315a ZGB).

2015 war ein schreckliches Jahr für die KESB. Ständig in den Schlagzeilen und in der öffentlichen Kritik. Eine Frau bringt ihre Kinder um. Die KESB soll schuld sein. Eine Frau entführt ihre entzogenen Kinder auf die Philippinen. Wieder ist die KESB die Schuldige. Ein Rentner haut nach Deutschland ab. Warum wohl? Die KESB ist schuld! Und so weiter und so fort. Und sowieso sei früher unter dem Regime der Vormundschaftsbehörden alles viel besser gewesen sein.

Um die in diesem Jahr in der Öffentlichkeit diskutierten Entscheide der KESB richtig würdigen zu können, ist eine umfassende Aktenkenntnis unerlässlich. Aus den selektiven Informationen aus den Medien lässt sich die Arbeit der KESB nicht seriös beurteilen. Wenn man die bekannten Fakten der besagten Fälle jedoch ins rechtliche Umfeld einordnet, ist für mich jedoch schon relativ klar ersichtlich, dass die KESB im normalen Rahmen ihrer Ermessensausübung gehandelt hat. Die Entscheide der KESB lassen sich nachvollziehbar erklären. Es fehlen somit Anzeichen, dass man der KESB ein Fehlverhalten vorwerfen könnte. Die ungerechtfertigte Kritik an der KESB fusst vor allem auf einer einseitigen Darstellung der Fakten, Vorurteilen und auf einer verzerrten Wahrnehmung der Realität.

Die teilweise hysterische Kritik an der KESB mündete darin, die KESB als Institution grundsätzlich infrage zu stellen. Gerade für Betroffene bringt es jedoch nichts, die KESB grundsätzlich infrage zu stellen. Vielmehr ist solch eine Haltung kontraproduktiv und erschwert, dass die eigenen Interessen in einem KESB-Verfahren bestmöglichst durchgesetzt werden können. Die KESB ist ein Faktum und mit diesem Faktum muss man sich irgendwie arrangieren. Es stellt sich somit die Frage, wie man am Besten mit der KESB umgeht, um die Entscheide der KESB im eigenen Sinne zu beeinflussen.

Die KESB und Kindesschutzmassnahmen

Die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde ist eine gesetzlich vorgesehene Behörde, welche die Aufgabe hat, die Interessen von Personen wahrzunehmen, die Hilfe bedürfen. In der öffentlichen Diskussion stehen vor allem Kindesschutzmassnahmen im Vordergrund, namentlich der Obhutsentzug, der einen massiven Eingriff in das Leben der Eltern und des Kindes darstellt, weshalb sich die folgenden Ausführungen zur KESB sich auf Kindesschutzmassnahmen beschränken. Eigentlich sind aber Erwachsenenschutzmassnahmen zahlenmässig viel bedeutsamer (Verhältnis ca. 2:1).

Massnahmen der KESB stellen regelmässig einen Eingriff in Grundrechte der Betroffenen dar, namentlich in das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 BV) oder das Recht auf Schutz des Privat- und Familienlebens (Art. 13 Abs. 1 BV). Die Einschränkung von Grundrechten durch eine Behörde bedarf einer gesetzlichen Grundlage, eines öffentlichen Interesses und muss verhältnismässig sein (Art. 36 BV, Art. 389 Abs. 2 ZGB).

Zunächst gilt gemäss dem Zivilgesetzbuch ausdrücklich der Grundsatz der Subsidiarität. Die folgende Bestimmung des Erwachsenenschutzrechts gilt sinngemäss auch im Kindesschutzrecht (Art. 314 Abs. 1 ZGB). Behördliche Massnahmen sind nur zulässig, wenn keine privaten Lösungen möglich sind.

Art. 389
B. Subsidiarität und Verhältnismässigkeit
1 Die Erwachsenenschutzbehörde ordnet eine Massnahme an, wenn:
1. die Unterstützung der hilfsbedürftigen Person durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste nicht ausreicht oder von vornherein als ungenügend erscheint;
2. bei Urteilsunfähigkeit der hilfsbedürftigen Person keine oder keine ausreichende eigene Vorsorge getroffen worden ist und die Massnahmen von Gesetzes wegen nicht genügen.
2 Jede behördliche Massnahme muss erforderlich und geeignet sein.

Da in einer ersten Phase eines Verfahrens der Sachverhalt abgeklärt werden muss, sind für diese Zeit behördliche Massnahmen, meist superprovisorisch (ohne Anhörung der betroffenen Partei) erlassen, in der Regel gerechtfertigt, auch wenn die Abklärungen schliesslich zum Ergebnis führen, dass eine subsidiäre Lösung möglich ist.

Die gesetzlichen Grundlagen für das Handeln der KESB findet im Bereich Kindesschutz sich im ZGB:

Art. 307
C. Kindesschutz
I. Geeignete Massnahmen
1 Ist das Wohl des Kindes gefährdet und sorgen die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe oder sind sie dazu ausserstande, so trifft die Kindesschutzbehörde die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes.
2 Die Kindesschutzbehörde ist dazu auch gegenüber Kindern verpflichtet, die bei Pflegeeltern untergebracht sind oder sonst ausserhalb der häuslichen Gemeinschaft der Eltern leben.
3 Sie kann insbesondere die Eltern, die Pflegeeltern oder das Kind ermahnen, ihnen bestimmte Weisungen für die Pflege, Erziehung oder Ausbildung erteilen und eine geeignete Person oder Stelle bestimmen, der Einblick und Auskunft zu geben ist.

Art. 308
II. Beistandschaft
1 Erfordern es die Verhältnisse, so ernennt die Kindesschutzbehörde dem Kind einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt.
2 Sie kann dem Beistand besondere Befugnisse übertragen, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Feststellung der Vaterschaft, bei der Wahrung seines Unterhaltsanspruches und anderer Rechte und die Überwachung des persönlichen Verkehrs.
3 Die elterliche Sorge kann entsprechend beschränkt werden.

Art. 310
III. Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts
1 Kann der Gefährdung des Kindes nicht anders begegnet werden, so hat die Kindesschutzbehörde es den Eltern oder, wenn es sich bei Dritten befindet, diesen wegzunehmen und in angemessener Weise unterzubringen.
2 Die gleiche Anordnung trifft die Kindesschutzbehörde auf Begehren der Eltern oder des Kindes, wenn das Verhältnis so schwer gestört ist, dass das Verbleiben des Kindes im gemeinsamen Haushalt unzumutbar geworden ist und nach den Umständen nicht anders geholfen werden kann.
3 Hat ein Kind längere Zeit bei Pflegeeltern gelebt, so kann die Kindesschutzbehörde den Eltern seine Rücknahme untersagen, wenn diese die Entwicklung des Kindes ernstlich zu gefährden droht.

Der Entzug der elterlichen Sorge (Art. 311 und 312 ZGB) ist eine weitere Kindesschutzmassnahme, die aber nicht so eine grosse praktische Bedeutung wie der Obhutsentzug hat. Praktisch viel bedeutsamer als Obhutsentzüge ist im Übrigen jedoch die Anordnung von Beistandschaften, was regelmässig passiert, wenn sich Eltern streiten und folglich ihrer Erziehungsverantwortung nicht mehr angemessen nachkommen.

Dass der Schutz von hilfebedürftigen Personen im öffentlichen Interesse liegt, dürfte von niemand ernsthaft bezweifelt werden, zumal es auch um den Schutz von Kinderrechten geht.

Die Prüfung der Verhältnismässigkeit einer behördlichen Massnahm erfolgt in drei Stufen:

1. Zunächst muss die behördliche Massnahme überhaupt geeignet sein, den im öffentlichen Interesse verfolgten Zweck zu erfüllen. Bei Kindesschutzmassnahmen ist die Eignung wohl kaum je ein Thema.

2. Die behördliche Massnahme muss erforderlich sein. Eine Massnahme ist nur verhältnismässig, wenn mit einer milderen Massnahme nicht der gleiche Zweck erzielt werden kann. Ein Obhutsentzug ist zum Beispiel nicht verhältnismässig, wenn mit familienbegleitenden Massnahmen das Kindeswohl auch garantiert werden kann.

3. Schliesslich muss eine Interessensabwägung zwischen den öffentlichen und den betroffenen privaten Interessen vorgenommen werden. Unverhältnismässigkeit liegt vor, wenn die negativen Wirkungen im konkreten Fall schwerer ins Gewicht fallen als das öffentliche Interesse. Das kann zum Beispiel der Fall sein, wenn ein Obhutsentzug besteht, die Familie jedoch mit dem Kind ins Heimatland zurückkehren will.

Die grundrechtliche Betrachtung von Kindesschutzmassnahmen hat ihre Grenze im Umstand, dass diese immer nur vorläufigen Charakter haben und jederzeit wieder abgeändert werden können. Kurzfristig überwiegen regelmässig die öffentlichen die privaten Interessen. Zum Beispiel kann das Besuchsrecht des Vaters beschränkt werden (Kontaktverbot oder begleitetes Besuchsrecht), wenn der Vorwurf des sexuellen Missbrauchs des eigenen Kindes im Raum steht. Bis der Vorwurf abgeklärt ist, was längere Zeit dauern kann, sind Kindesschutzmassnahmen ohne Weiteres verhältnismässig, und das Recht des Vaters auf unbeschränkten persönlichen Verkehr muss hintenanstehen. Wenn die Abklärungen schliesslich ergeben, dass die Vorwürfe nicht zutreffen, sind die Kindesschutzmassnahmen wieder aufzuheben.

Im Übrigen stehen Kindern und Jugendlichen gemäss der Bundesverfassung (BV) Rechte zu, die sie selbst geltend machen können.

Art. 11 Schutz der Kinder und Jugendlichen
1 Kinder und Jugendliche haben Anspruch auf besonderen Schutz ihrer Unversehrtheit und auf Förderung ihrer Entwicklung.
2 Sie üben ihre Rechte im Rahmen ihrer Urteilsfähigkeit aus.

Ferner wird auch auf das Übereinkommen über die Rechte der Kinder (UN-Kinderrechtskonvention) hingewiesen.

Wenn Kinder nicht in der Lage sind, ihre Rechte angemessen zu vertreten, was in der Regel der Fall ist, ist diesen ein Beistand zu bestellen, der ihre Interessen in einem konkreten Verfahren vertritt, soweit dies überhaupt nötig ist (§ 40 Abs. 3 EG KESR i.V. Art. 299 und 300 ZPO). Die Eltern sind zwar die gesetzlichen Vertreter der Kinder, aber meist besteht ein Interessenskonflikt zwischen Eltern und Kindern, weshalb die Eltern die Kinder nicht vertreten können (Art. 306 Abs. 3 ZGB).

Wenn Eltern von Kindesschutzmassnahmen betroffen sind, ist es sehr empfehlenswert, dass sie sich selbst rechtlichen Beistand suchen, und zwar von Anfang an. So kann das Verfahren am Besten zu ihren Gunsten beeinflusst werden. Auch weil Eltern emotional stark betroffen sind, macht eine sachliche rechtliche Beratung Sinn. Diesbezüglich gelten im Übrigen die normalen Regeln betreffend unentgeltliche Prozessführung.

Die KESB ist keine Stasi-Behörde

SVP-Nationalrat Alfred Heer bezeichnete anlässlich einer Medienkonferenz im Januar 2015 die KESB als Stasi-Behörde. Dieser Vergleich ist ziemlich absurd. Erinnern wir uns daran, dass die Stasi (Ministerium für Staatssicherheit) im Unrechtsstaat DDR eine Behörde war, die von sich aus und im Geheimen aus politischen Gründen ihre Bürger bespitzelt hatte. Die KESB ist dagegen keine Überwachungsbehörde. Die KESB kann erst aktiv werden, wenn sie von einem Problem Kenntnis erhält. Sie ist also auf Input von aussen angewiesen. In diesem Zusammenhang spricht man von Gefährdungsmeldung. Eine solche kann jedermann machen. Ferner ist das Handeln der KESB transparent. Nach einer Gefährdungsmeldung werden die betroffenen Personen kontaktiert und mit dieser konfrontiert. Schliesslich können Betroffene Entscheide mit Rechtsmitteln anfechten. Das gab es alles bei der Stasi nicht.

Wenn Heer weiter sagt, dass die KESB die Bevölkerung zum Denunziantentum anstifte, so ist das eine doch sehr seltsame Sichtweise. Wenn man diesen Gedanken weiterdenkt, unterstellt Heer jedem Bürger, der seiner Bürgerpflicht nachkommt und einen Missstand der KESB meldet, ein Denunziant zu sein. Der pflichtbewusste Bürger als informeller Mitarbeiter der KESB sozusagen. Grundsätzlich muss man jedoch davon ausgehen, dass jeder, der der KESB eine Gefährdung meldet, dies nach bestem Wissen und Gewissen tut.

Die KESB ist nicht das Problem

Die öffentliche Diskussion über die KESB weckte bei mir den Eindruck, dass viele meinen, dass die KESB das eigentliche Problem sei. Da kommt mir das Paradox vom Huhn und vom Ei in den Sinn. Was war zuerst da? Bei der KESB ist das dagegen eindeutig. Die KESB war nie zuerst da, sondern sie erscheint erst auf der Bildfläche, wenn ihr ein Problem zugetragen wird, namentlich eine kindswohlgefährdende Situation. Dann ist es die Aufgabe der KESB, den Sachverhalt abzuklären und die notwendigen Massnahmen anzuordnen. Gerade Betroffene stellen gerne die KESB als Problem hin, dabei ist es tatsächlich so, dass es sich die KESB nicht ausgesucht hat, dass sie sich mit den Problemen dieser Leute beschäftigen muss. Die KESB ist für die Betroffenen eine billige Projektionsfläche. Es ist eben einfacher, mit den Fingern auf die KESB zu zeigen, als die Schuld bei sich selbst zu suchen. Diese Schuldzuweisung steht jedoch einer Lösung des Problems im Weg, da dies eine schonungslose Offenlegung der Fakten erfordert. Wenn die Betroffenen sich nicht als Teil des Problems verstehen, ist nur schwer eine Lösung in ihrem Sinne möglich.

Die KESB ist nicht der Feind

Viele, die von Massnahmen der KESB betroffen sind, fühlen sich ungerecht behandelt und betrachten die KESB als Feind. Ein Freund-Feind-Denken ist jedoch fehl am Platz. Die KESB ist eine Behörde, welche die Kompetenz hat, Entscheide zu treffen, die stark in die Rechtsstellung der betroffenen Personen eingreifen können. Da es sich in der Regel um Ermessensscheide handelt, hat die KESB immer einen erheblichen Spielraum.

Aus der Sicht der Betroffenen macht es folglich keinen Sinn, die KESB als Behörde grundsätzlich abzulehnen. Die KESB muss man als Faktum anerkennen, unabhängig davon, was man von der KESB persönlich hält. Die KESB ist da und man muss sich mit dieser herumschlagen bzw. ihr auseinandersetzen. Man muss darauf hinarbeiten, dass die KESB ihr Ermessen im eigenen Sinne ausübt.

Im Übrigen gibt es nicht einfach die KESB. Zwischen den einzelnen KESB gibt es grosse Unterschiede. Noch wichtiger sind jedoch die einzelnen Behördenmitglieder und juristischen Mitarbeiter. Der Faktor Mensch ist das entscheidende Element bei der Entscheidfindung der KESB. Das gleiche gilt im Übrigen auch bei den Gerichten. Mal hat man mehr Glück, mal weniger Glück mit den Richtern. Es ist durchaus legitim, über die KESB oder deren Mitglieder zu schimpfen, das mache ich auch, aber das sollte man nur im privaten Rahmen machen. Folglich muss man, auch wenn es schwerfallen sollte, ein gutes Einvernehmen mit der KESB suchen. Man muss mit den Leuten reden. Man muss der KESB zuhören. Nur so kann man Einfluss auf die Entscheidfindung der KESB gewinnen. Das gelingt jedoch nicht, wenn man die KESB als Feind betrachtet.

Die KESB ist nicht böse

Wenn die Betroffenen die KESB als Feind betrachten, heisst das auch, dass sie die KESB für böse halten. Das heisst, dass sie davon ausgehen, dass die KESB ihre Entscheidkompetenz missbraucht und willkürliche Entscheide fällt. Diese Optik mag wegen der emotionalen Betroffenheit verständlich sein, jedoch erschwert eine solche Haltung die optimale Vertretung der eigenen Interessen.

Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die KESB ihre Arbeit mit bestem Wissen und Gewissen macht, also dass sie ihr Ermessen pflichtgemäss ausübt. Das muss man als Betroffener akzeptieren. Es bringt somit nichts, von KESB-Willkür zu sprechen. Dieser Standpunkt hindert jedoch nicht, einzelne Behördenmitglieder oder Entscheide der KESB, sie sehr wohl auch willkürlich sein können, zu kritisieren. Die Kritik muss jedoch sachlich sein, eine emotionale Betroffenheitskritik bringt den Betroffenen am Schluss nichts, vielmehr ist diese sogar schädlich.

Die KESB handelt

Damit die KESB handeln kann, ist er erforderlich, dass sie von einer Kindswohlgefährdung Kenntnis erhält.

Art. 443 ZGB
A. Melderechte und -pflichten
1 Jede Person kann der Erwachsenenschutzbehörde Meldung erstatten, wenn eine Person hilfsbedürftig erscheint. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über das Berufsgeheimnis.
2 Wer in amtlicher Tätigkeit von einer solchen Person erfährt, ist meldepflichtig. Die Kantone können weitere Meldepflichten vorsehen.

Jede Person kann somit eine Gefährdungsmeldung machen: Privatpersonen, Beistände, Lehrer, Sozialarbeiter, Gemeindemitarbeiter oder Ärzte. Letztere müssen allerdings zunächst vom Berufsgeheimnis entbunden werden. Eine Gefährdungsmeldung kann schriftlich oder mündlich erfolgen. Dabei sind konkret die Umstände zu schildern, die auf eine Kindswohlgefährdung schliessen lassen.

Die KESB klärt den Sachverhalt von Amtes wegen ab und tätigt die erforderlichen Abklärungen (Art. 314 Abs. 1 i.V.m. Art. 446 Abs. 1 und ZGB), insbesondere wird den Betroffenen das rechtliche Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) gewährt. Der Abklärungsprozess dauert in der Regel mehrere Wochen oder Monate. Erst wenn der Sachverhalt geklärt ist, entscheidet die KESB über erforderliche Kindesschutzmassnahmen. Nur bei einer akuten Gefährdungssituation entscheidet die KESB sofort.

Während der Abklärungsphase ist es empfehlenswert, wenn die Betroffenen mit der KESB kooperieren, auf Bedenken der KESB eingehen, selbst Vorschläge machen. Man kann viel erreichen, wenn man einfach mit den Leuten redet. Ein rein konfrontatives Verhalten der Betroffenen wirkt sich jedoch meist kontraproduktiv aus.

Sobald eine Gefährdungsmeldung eingegangen ist, müssen die Betroffenen darauf bedacht sein, dass sie keine Gründe produzieren, welche die KESB zum sofortigen Handeln nötigt. Wenn eine akute Gefährdungssituation vorliegt, kann die KESB superprovisorisch ‒ also ohne Anhörung der betroffenen Personen ‒ Kindesschutzmassnahmen erlassen. Zudem wird regelmässig die aufschiebende Wirkung von Rechtsmitteln (Beschwerde) entzogen (Art. 450c ZGB), weshalb der superprovisorische bzw. vorsorgliche Entscheid in der Regel bis zum Endentscheid Geltung hat.

Beispiel: Bei der KESB wurde eine Gefährdungsmeldung eingereicht, weil Frau K. ihre Kinder zu wenig beaufsichtige. Bei der persönlichen Befragung der Eheleute K. wurde offensichtlich, dass es sich um schwierige familiäre Verhältnisse handelt. Da die KESB sich ein besseres Bild von der Situation machen wollte, kündigte die KESB einen Hausbesuch an. Bei diesem Hausbesuch rastete Frau K. völlig aus, warf mit Sachen um sich und die Wohnung machte auch einen desolaten Eindruck. Da die KESB nun von einer aktuellen Gefährdungssituation ausgehen musste, entzog sie den Eltern superprovisorisch die Obhut über die Kinder und platzierte diese fremd. Wenn sich Frau K. beim Hausbesuch zusammengerissen hätte, wäre ein Obhutsentzug kaum notwendig geworden. Die KESB hätte dann wohl zunächst mit familienbegleitenden Massnahmen versucht, die Situation für die Kinder zu verbessern.

Zum Abschluss möchte ich noch auf einen Artikel von Martin Vetterli im Beobachter 19/2015 hinweisen: KESB: Der beste Feind