Unentgeltliche Rechtspflege: Kein Sonderzüglein der II. Zivilkammer mehr

Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO werden ‒ ausser bei Bös- oder Mutwilligkeit ‒ im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben. Die Frage ist, ob diese Bestimmung auch im Beschwerdeverfahren (Art. 121 i.V.m. Art. 319 ff. ZPO) anzuwenden ist.

Das Bundesgericht führte in einem Urteil vom 27. September 2011 (BGE 137 III 470) Folgendes aus:

Art. 119 Abs. 6 ZPO; Kostenlosigkeit des Verfahrens um unentgeltliche Rechtspflege.
Einzig das Gesuchsverfahren fällt unter Art. 119 Abs. 6 ZPO und ist demnach grundsätzlich kostenlos, hingegen nicht das Beschwerdeverfahren gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege abweisenden oder entziehenden Entscheid der ersten Instanz (E. 6).

6.1 Schliesslich hat das Obergericht dem Beschwerdeführer unter Hinweis auf Art. 106 Abs. 1 ZPO (SR 272) für das Beschwerdeverfahren (Art. 121 i.V.m. Art. 319 ff. ZPO; vgl. nicht publ. E. 4.1.1) die Kosten von Fr. 500.- auferlegt. Für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung vor dem Obergericht hat es hingegen keine Kosten erhoben.

6.2 Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von Art. 119 Abs. 6 ZPO geltend, wonach das Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege kostenlos sei.

6.3 Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO werden ausser bei Bös- und Mutwilligkeit im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben.

In der Lehre und kantonalen Praxis wird dies teilweise dahingehend verstanden, dass auch das Beschwerdeverfahren gegen einen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege der ersten Instanz kostenlos sei (Beschluss der Zivilabteilung des Obergerichts des Kantons Bern vom 14. Juli 2011; HUBER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, 2011, N. 27 zu Art. 119 ZPO und N. 10 zu Art. 121 ZPO; TAPPY, in: Code de procédure civile commenté, 2011, N. 26 zu Art. 119 ZPO, wobei teilweise nicht ganz klar ist, ob sich der Hinweis auf das kostenlose Rechtsmittelverfahren auf ein neues Gesuch vor der Rechtsmittelinstanz oder das eigentliche Beschwerdeverfahren bezieht). Nach anderer Ansicht betrifft Art. 119 Abs. 6 ZPO einzig das Gesuchsverfahren (Urteil des Kantonsgerichts Graubünden vom 16. Mai 2011, Ziff. II N. 9).

6.4 Das Bundesgericht hatte seit dem Inkrafttreten der eidgenössischen Zivilprozessordnung noch keine Möglichkeit, sich zu dieser Frage zu äussern. Die Gesetzesauslegung hat deshalb zu beantworten, ob sich die in Art. 119 Abs. 6 ZPO statuierte Kostenlosigkeit auch auf das Beschwerdeverfahren gegen einen ablehnenden oder entziehenden Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege bezieht.

Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente, namentlich des Zwecks, des Sinns und der dem Text zu Grunde liegenden Wertungen. Wichtig ist ebenfalls der Sinn, der einer Norm im Kontext zukommt. Vom klaren, das heisst eindeutigen und unmissverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Vorschriften ergeben (BGE 137 V 167 E. 3.1 S. 169 f.; BGE 137 IV 99 E. 1.2 S. 100; BGE 136 III 373 E. 2.3 S. 376).

6.5
6.5.1 Nach dem Gesetzeswortlaut von Art. 119 Abs. 6 ZPO werden abgesehen von Bös- oder Mutwilligkeit „im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben“ („il n’est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure d’assistance judiciaire“; „nella procedura di gratuito patrocinio non vengono prelevate spese processuali“). Art. 119 Abs. 6 ZPO bestimmt nicht näher, ob unter Verfahren nur das Gesuchs- oder auch das Beschwerdeverfahren zu verstehen ist.

6.5.2 Zu prüfen ist, ob die Materialien zuverlässigen Aufschluss über die Auslegung von Art. 119 Abs. 6 ZPO geben. Nach ständiger Rechtsprechung stellen sie, gerade bei jüngeren Gesetzen, ein wichtiges Erkenntnismittel dar, von dem im Rahmen der Auslegung stets Gebrauch zu machen ist (BGE 137 V 167 E. 3.2 S. 170; BGE 126 V 435 E. 3b S. 439). Im Vorentwurf der Expertenkommission vom Juni 2003 wurde die Kostenlosigkeit im Zusammenhang mit dem summarischen Verfahren, in dem der Entscheid über das Gesuch zu ergehen hat, geregelt. Der damalige Art. 108 Abs. 1 VE-ZPO lautete wie folgt: „Das Gericht entscheidet über das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im summarischen Verfahren; ausser bei Bös- und Mutwilligkeit werden keine Prozesskosten erhoben.“ Auch der Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission zu Art. 108 VE-ZPO spricht von der Kostenlosigkeit im Zusammenhang mit dem summarischen Verfahren.

Der Entwurf des Bundesrats (Art. 117 Abs. 6 des Entwurfs; BBl 2006 7439) enthielt bereits den heutigen Wortlaut von Art. 119 Abs. 6 ZPO.

Die Botschaft zur ZPO präzisiert insofern einzig, die Kostenlosigkeit gelte auch dann, wenn „das Gesuch“ abgewiesen werde (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7303 Ziff. 5.8.4). Die vorberatende Kommission des Ständerats diskutierte den Grundsatz der Kostenlosigkeit des Gesuchsverfahrens, jedoch nicht im Zusammenhang mit dem Rechtsmittelverfahren. Dabei wurde auch auf die Rechtslage in den Kantonen hingewiesen und ausgeführt, in der Regel sähen die Kantone keine Kostenlosigkeit vor, sofern das Gesuch abgewiesen werde. Zwei Kantone sähen jedoch die Kostenlosigkeit in der Regel vor und vier Kantone hätten die gleiche Regelung wie im bundesrätlichen Entwurf.

Die vorberatende Kommission des Nationalrats diskutierte die fragliche Bestimmung nicht weiter. In der parlamentarischen Beratung wurde die Norm unverändert und ohne Diskussionen gemäss dem bundesrätlichen Entwurf angenommen (AB 2007 S 513 sowie AB 2008 N 944).

Aus der Entstehungsgeschichte ergeben sich damit keine klaren Rückschlüsse auf die vorliegende Frage. Festzuhalten bleibt jedoch immerhin, dass die Kostenlosigkeit einzig im Zusammenhang mit dem (summarischen) Gesuchsverfahren diskutiert wurde. Hinweise, dass die Kostenlosigkeit auch für das Beschwerdeverfahren gemäss Art. 121 ZPO gelten sollte, finden sich keine.

6.5.3 Aus systematischer Sicht regelt Art. 119 ZPO das Gesuch (und dessen Verfahren). Daran ändert auch die Bestimmung von Art. 119 Abs. 5 ZPO nichts, die ebenfalls das Gesuchsverfahren (im Rechtsmittelverfahren) betrifft, da keine Weitergeltung eines vor erster Instanz bewilligten Gesuchs besteht. Die Regelung des Rechtsmittels (und damit auch des Rechtsmittelverfahrens) gegen einen ablehnenden oder entziehenden Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege folgt erst in Art. 121 ZPO (i.V.m. Art. 319 ff. ZPO).

Mit anderen Worten sind das Gesuch(sverfahren) gemäss Art. 119 ZPO einerseits und das Rechtsmittel(verfahren) gemäss Art. 121 ZPO andererseits in unterschiedlichen Bestimmungen und chronologisch geregelt.

Das Beschwerdeverfahren (Art. 319 ff. ZPO) im Einzelnen beziehungsweise das Rechtsmittelverfahren im Allgemeinen (mit Ausnahme von Art. 318 Abs. 3 ZPO) enthalten keine speziellen Kostenvorschriften. Vielmehr gelten die allgemeinen Regeln gemäss Art. 104 ff. ZPO (beziehungsweise gemäss Art. 95 ff. ZPO) grundsätzlich auch für die Rechtsmittelinstanz (Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7296 Ziff. 5.8.2; SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, N. 1560; TAPPY, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JdT 2010 III S. 150 und 162; FREIBURGHAUS/AFELDT, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2010, N. 24 zu Art. 327 ZPO; MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 525 f.).

6.5.4 Ziel der unentgeltlichen Rechtspflege ist es, eine gewisse Waffengleichheit zu gewährleisten. Jeder Betroffene soll grundsätzlich ohne Rücksicht auf seine finanzielle Situation unter den von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen Zugang zum Gericht und Anspruch auf Vertretung durch einen Rechtskundigen haben (BGE 131 I 350 E. 3.1 S. 355). Es handelt sich beim fraglichen Institut um einen eigentlichen Pfeiler des Rechtsstaates (BGE 132 I 201 E. 8.2 S. 214).

Mit Blick auf diese Grundsätze dürfte sich auch die gewählte Normierung in Art. 119 Abs. 6 ZPO einordnen lassen. In der vorberatenden Kommission des Ständerats wurde darauf hingewiesen, die unentgeltliche Rechtspflege habe „mit sozialem Grundrecht zu tun“ und es würden für das Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege regelmässig nicht hohe Kosten anfallen. Die fragliche Bestimmung bezweckt damit einerseits die Wahrung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege in dem Sinne, dass der Betroffene nicht soll befürchten müssen, dass ihm bereits für ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege Kosten auferlegt werden können. Andererseits sind wohl auch prozessökonomische und vollstreckungsrechtliche Gesichtspunkte von Bedeutung, wobei diese nur eine Rolle spielen, wenn das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen wird.

Diese Betrachtungsweise könnte auch in einem Rechtsmittelverfahren gegen einen abweisenden Entscheid eine gewisse Berechtigung haben.

6.5.5 Als Auslegungsergebnis kann festgehalten werden, dass sich aus dem Wortlaut von Art. 119 Abs. 6 ZPO nicht ergibt, ob die Kostenlosigkeit auch für das Rechtsmittelverfahren gelten soll. Aus der Entstehungsgeschichte und insbesondere der systematischen Stellung der Bestimmung folgt jedoch, dass sie einzig das Gesuchsverfahren vor der ersten oder zweiten Instanz betrifft. Daran vermag auch der Sinn und Zweck der Norm nichts zu ändern (so ist beispielsweise auch vor dem Bundesgericht unter der Geltung des Bundesgerichtsgesetzes das Beschwerdeverfahren gegen einen abweisenden kantonalen Entscheid betreffend unentgeltliche Rechtspflege grundsätzlich kostenpflichtig, vgl. Art. 65 BGG und CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 24 zu Art. 65 BGG; beispielsweise Urteile 5A_382/2010 vom 22. September 2010 E. 5.1; 5A_551/2008 vom 18. Dezember 2008 E. 4, nicht publ. in: BGE 135 I 102).

6.6 Die obergerichtliche Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren ist damit nicht zu beanstanden. Ist Art. 119 Abs. 6 ZPO auf das Beschwerdeverfahren nicht anwendbar, braucht auf die vom Obergericht mit dessen Vernehmlassung vom 23. August 2011 vorgebrachte Motivsubstitution (mutwillige Beschwerde) nicht weiter eingegangen zu werden und erübrigen sich Ausführungen zu deren Zulässigkeit.

Die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich hielt in einer Verfügung vom 23. November 2011 (PC110052) dagegen Folgendes fest:

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, Kosten
Art. 119 Abs. 6 ZPO gilt auch für das Rechtsmittelverfahren; Auseinandersetzung mit *BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 6

2.1 Vorweg stellt sich die Frage nach einem Kostenvorschuss für die mutmasslichen Kosten des Beschwerdeverfahrens (Art. 98 ZPO).

Die Kammer versteht Art. 119 Abs. 6 ZPO so, dass Verfahren und Entscheid um die unentgeltliche Rechtspflege nicht nur in der ersten Instanz grundsätzlich kostenlos sind, sondern auch in einem allfälligen Beschwerdeverfahren (Art. 121 ZPO), und sie hat diese Praxis publiziert (OGerZH NQ110017 vom 8. September 2011).

Im Urteil 5A_405/2011 vom 27. September 2011 hat das Bundesgericht die Frage behandelt und ist zum Schluss gekommen, eine kantonale Beschwerde gegen die Ablehnung der unentgeltlichen Rechtspflege sei kostenpflichtig. Die bisherige Praxis der Kammer ist daher zu überprüfen.

2.2. Die Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts sollte kantonale Besonderheiten zum Verschwinden bringen. Das nunmehr eidgenössische Verfahrensrecht wird vom Bundesgericht nach und nach eine einheitliche Auslegung erfahren. Auch wo ein Weiterzug nicht zu erwarten ist, sollten sich die kantonalen Gerichte daher trotz ihrer von Verfassungs wegen garantierten Unabhängigkeit im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung einer gefestigten Praxis des Bundesgerichts unterziehen. Auf dem Weg zu einer solchen Praxis sind aber abweichende Meinungen wohl nicht nur erlaubt, sondern auch erwünscht.

2.3 Auszulegen ist Art. 119 Abs. 6 ZPO, wonach „im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege keine Gerichtskosten erhoben [werden]“. Ob das
auch für ein Beschwerdeverfahren nach Ablehnung eines Gesuches gilt, wird damit nicht ausdrücklich gesagt. Dem Bundesgericht ist ohne Weiteres darin zuzustimmen, dass der Wortlaut als primärer Ausgangspunkt für das Verständnis nicht klar ist.

2.3.1 Aus der Systematik gewinnt das Bundesgericht sein Argument für die Kostenfälligkeit der Beschwerde: Art. 119 ZPO regelt „Gesuch und Verfahren“ (unter dem letzteren Aspekt die Kostenfreiheit), Art. 121 ZPO eigenständig und ohne Bestimmungen zu den Kosten die Beschwerde gegen einen ablehnenden Entscheid. Da das Erheben von Kosten den Normalfall darstellt (Art. 95 f., 104 ff. ZPO), kann man daraus, dass die Kostenlosigkeit nicht in einem eigenen und den Art. 119 und 121 ZPO gleich gestellten Artikel angeordnet wird, mit dem Bundesgericht den Schluss ziehen, das Beschwerdeverfahren sei darum nicht kostenlos.

Die ZPO ist freilich nicht konsequent nach innerer Logik aufgebaut. Erklärter politischer Wille war ein (möglichst) bürgerfreundliches und Laien-taugliches Gesetz (Botschaft S. 7237, 7242). Es darf und soll daher auch gefragt werden, ob sich ein bestimmtes Verständnis bei unbefangener Lesart aufdrängt. Die ZPO regelt das kantonale Verfahren, und zwar sowohl in der ersten als auch in der Rechtsmittelinstanz. Es liegt daher nahe anzunehmen, das „Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege“ umfasse auch den kantonalen Weiterzug.

Dazu gibt es Parallelen: Art. 343 aOR gab den Kantonen auf, Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von Fr. 30’000.– kostenfrei zu halten; das wurde diskussionslos auch auf die (kantonalen) Rechtsmittelinstanzen bezogen. Art. 114 lic. c ZPO hat daran nichts geändert (Adrian Urwyler, Dike-Komm ZPO, Art. 114 N. 7, mit besonderem Hinweis auf die sozialpolitische Komponente). Die betreibungsrechtliche Beschwerde ist von Bundesrechts wegen kostenlos, und zwar in einer einzigen oder in zwei kantonalen Aufsichtsbehörden (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG).

Es scheint daher, dass bei unbefangenem Verständnis das Beschwerdeverfahren von der Kostenlosigkeit umfasst, und nicht ausgeschlossen sein sollte.

2.3.2 Das Bundesgericht zitiert die vorbereitende Kommission des Ständerates mit dem Anliegen, dass der Betroffene nicht solle befürchten müssen, schon für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege Kosten tragen zu müssen, und es räumt ein, diese Überlegung könnte „auch in einem Rechtsmittelverfahren gegen einen abweisenden Entscheid eine gewisse Berechtigung haben“ (E. 6.5.4 a. E.).

Die unentgeltliche Rechtspflege bliebe in ihrem Kern erhalten, auch wenn kantonale Rechtsmittelverfahren gegen ablehnende Entscheide kostenpflichtig würden. Vor Bundesgericht ist ein solches Verfahren etwa nicht kostenfrei (Art. 65 BGG), und der Gesetzgeber hat, um ein anderes Beispiel anzuführen, nur das Schlichtungs-, nicht aber das Entscheidverfahren in Mietsachen kostenfrei ausgestaltet (Art. 113 Abs. 2 lit. c gegenüber Art. 114 ZPO). Gleichwohl sollten sich die Gerichte Zurückhaltung auferlegen, wenn es um eine wenn auch nur teilweise Schwächung der von Art. 28 Abs. 3 BV garantierten unentgeltlichen Rechtspflege als „Pfeiler des Rechtsstaates“ (BGE 132 I 201, 214) geht, und solche Einschränkungen der Gesetzgebung überlassen. Unter dem Aspekt der gesetzlichen Grundlage für alle Gebühren lässt es sich zudem vertreten, Ausnahmen von einer gesetzlich statuierten Kostenfreiheit ebenfalls nur zurückhaltend anzunehmen. Möglich bleibt die Kostenauflage in jedem Fall, wenn eine Beschwerde bös- oder mutwillig erhoben wurde (Art. 119 Abs. 6 ZPO).

2.3.3 Die Materialien enthalten, wie das Bundesgericht nach eingehenden Erörterungen feststellt, keine klare Stellungnahme zur Frage, ob (auch) das kantonale Beschwerdeverfahren um die unentgeltliche Prozessführung kostenfrei sein solle.

2.4 Unter diesen Umständen folgt die Kammer dem erwähnten Urteil des Bundesgerichts einstweilen nicht. Wenn die erhoffte Diskussion zum Thema zu einem klaren Ergebnis führt, kann sich je nachdem eine neue Beurteilung aufdrängen.

Das bedeutet für das heutige Verfahren, dass kein Kostenvorschuss aufzuerlegen ist, und zwar auch dann, wenn ein Begehren um unentgeltliche Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren (Art. 119 Abs. 6 ZPO) nicht bewilligt werden könnte. Über die Frage der unentgeltlichen Vertretung für das Beschwerdeverfahren ist separat zu entscheiden.

Die II. Zivilkammer bestätigte in einem Urteil vom 11. Oktober 2012 (RU120054) ihre Praxis:

4. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens wären ausgangsgemäss dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Kammer erhebt jedoch entgegen der in BGE 137 III 470 vertretenen Auffassung für das Rechtsmittelverfahren betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege keine Kosten (vgl. PC11052-O/Z01 vom 23. November 2011 und NQ110017-O/U vom 8. September 2011). (…)

Mit Urteil vom 14. März 2016 (RU160002-O) änderte die II. Zivilkammer ihre bisherige Praxis. Nun sind Beschwerden gegen ablehnende Entscheide bezüglich der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege grundsätzlich kostenpflichtig.

Art. 119 Abs. 6 ZPO, Kosten im Rechtsmittelverfahren. Auch an der II. Zivilkammer sind Beschwerden gegen die Abweisung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege nicht mehr grundsätzlich kostenfrei (Praxisänderung).

Die II. Zivilkammer hat bisher Art. 119 Abs. 6 ZPO seinem Wortlaut nach auch auf das Rechtsmittelverfahren angewendet. Sie hält das nach wie vor für richtig. Sie gibt ihre Praxis nur deshalb auf, damit es für eine Beschwerde führende Partei nicht vom Zufall der Zuteilung ihrer Sache an die I. oder an die II. Zivilkammer abhängt, ob sie bei einem Misserfolg ihres Rechtsmittels mit Kosten rechnen muss.

4. Im Verfahren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege sind gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO im Grundsatz keine Gerichtskosten zu erheben. Nach Auffassung des Bundesgerichtes ist es nicht zu beanstanden, diese Bestimmung einzig auf das Gesuchsverfahren vor dem jeweils zuständigen Gericht anzuwenden, nicht hingegen auf das kantonale Beschwerdeverfahren, in dem die gänzliche oder teilweise Abweisung eines solchen Gesuchs zu prüfen ist (BGE 137 III 470, dort E. 6.5). Das Bundesgericht führte in seinen Erwägungen, die es zu seinem Entscheid führten, im Wesentlichen aus, weder der Gesetzeswortlaut noch die systematische Stellung der Norm als eine allgemeine Bestimmung der ZPO legten es zwingend nahe, es gelte der Art. 119 Abs. 6 ZPO ebenfalls für das Beschwerdeverfahren. Hervorgehoben wurde namentlich Chronologisches, nämlich die Regelung des Rechtsmittelverfahrens als Beschwerdeverfahren erst im Art. 121 ZPO (vgl. a.a.O., E. 6.5.3), sowie die Entstehungsgeschichte des Art. 119 ZPO, aus der sich auch nach bundesgerichtlichen Feststellungen keine schlüssige Antwort herleiten liess. Zu konstatieren war und ist, dass sich der Gesetzgeber mit der Frage, ob die Kostenlosigkeit als Grundsatz auch im Beschwerdeverfahren gelten soll, nicht näher befasste (vgl. a.a.O., E. 6.5.2 und 6.5.4).

Mit Blick auf das Anliegen, Gesetzesbestimmungen primär aufgrund ihres (klaren) Wortlautes (massgeblich ist, was im Gesetz steht und nicht, was nicht darin steht, aber stehen könnte) und ihrer systematischen Stellung im Gesetz auszulegen, folgte die Kammer für die bei ihr anhängig gemachten Beschwerden der Auffassung des Bundesgerichts nicht (vgl. OGer ZH PC110052 vom 23.11. 2011 [www.gerichte-zh.ch/Entscheide]). Sie stellte insbesondere massgebend auf die Analogie zum kostenfreien arbeitsrechtlichen Prozess ab, wo die Kostenfreiheit seit jeher die Rechtsmittel mit umfasst (Art. 343 aOR, Art. 114 ZPO). Soweit ersichtlich, hat sich die Rechtsprechung in den Kantonen allerdings seit da der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grossmehrheitlich angeschlossen und pflegt auch die I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich eine entsprechende Praxis. Für die Rechtsuchenden führt das zu einem von Zufälligkeiten abhängigen Ergebnis. Das ist namentlich unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit unbefriedigend, weshalb die Kammer ihre bislang geübte wohlbegründete Praxis aufgibt.