Hat die KESB zu viel Macht?

Es wird häufig moniert, dass die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde zu viel Macht habe. Auf der Website der KESB-Initiative finden sich exemplarisch folgende Statements:

Walter Hauser: Die KESB bringt eine neue Dimension von Machtmissbrauch und Behördenwillkür in unser Land. Sie setzt sich über Gebote der Rechtsstaatlichkeit ungehindert hinweg. Sie ist vor allem für Alleinerziehende und für ältere Menschen zur Gefahr geworden.

Barbara Keller-Inhelder: Geeignete KESB-Mitarbeitende leisten gute Arbeit, aber das neue Recht lässt es zu, dass ungeeignete KESB-Mitarbeitende das Leben von Betroffenen mit uneingeschränkter Macht – wie sie keine andere Behörde kennt – zur Hölle machen. Das muss korrigiert werden.

Julia Onken: Die KESB verfügt als Behörde über eine beinahe unbegrenzte Machtbefugnis, die keiner Kontrolle unterworfen ist. Sie greift in das Leben von Kindern, Alleinerziehenden, Geschiedenen, Behinderten und Senioren ein, trifft Entscheidungen – meist gegen den Willen der Betroffenen und oft mit tragischem Ausgang. Die KESB ist eine Fehlkonstruktion und muss eingeschränkt werden.

In diesem Zusammenhang finde ich den Begriff „Macht“ nicht sehr glücklich. Für mich impliziert Macht, dass die KESB ihre Ziele einseitig ideologisch definiert und ohne Rücksicht auf die betroffenen Personen durchsetzt. Sie verfolgt somit – offen oder versteckt – ein politisches Programm. Früher, bis vielleicht in die 1970-er Jahre, war es leider so, dass die Vormundschaftsbehörde den gesellschaftlichen Mainstream antizipierte und unliebsame Personen bevormundete oder versorgte. Das ist aber heute nicht mehr der Fall. Die KESB verfolgt keine politische Agenda und ist unabhängig von gesellschaftlichen Konventionen. Sie kommt heute folglich einzig ihrer gesetzlichen Aufgabe nach, sich um den Schutz von Kindern und Erwachsenen zu kümmern.

Statt „Macht“ bevorzuge ich deshalb den Begriff „Kompetenzen“. Die KESB hat umfangreiche Kompetenzen, um in Grundrechte von betroffenen Personen einzugreifen können. Das ist notwendig, um ihre Schutzaufgabe wahrnehmen zu können. Das kann auch heissen, falls keine einvernehmliche Lösung gefunden werden kann, dass die KESB gegen den Willen der betroffenen Person entscheiden kann, wenn das in ihrem Interesse ist. Die umfangreichen Kompetenzen der KESB sind allerdings nicht etwas Besonderes noch etwas Neues. Bereits die Vormundschaftsbehörde hatte seit 1912 genau die gleichen Kompetenzen, wobei diese eher noch weiter als die der KESB gingen. Und auch Gerichte haben sehr weitgehende Kompetenzen, namentlich in Eheschutz- und Scheidungsverfahren, um in familiäre Verhältnisse eingreifen zu können.

Es ist nicht so, dass die KESB zu viele Kompetenzen oder zu viel Macht hätte. Die KESB hat genau die Kompetenzen, die sie braucht, um ihrem gesetzlichen Auftrag nachkommen zu können. Der Kompetenzumfang der KESB ist folglich erforderlich und gerechtfertigt. Wenn die Kompetenzen der KESB beschnitten würden, was die KESB-Initianten wollen, wäre der Kindes- und Erwachsenenschutz nicht mehr gewährleistet. Schutzbedürftige Personen würden dann schutzlos ihrer eigenen Verwandtschaft ausgeliefert. So nimmt man in Kauf, dass schutzbedürftige Personen Opfer ihrer eigenen Verwandtschaft werden.

Das neue Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, das seit 2013 in Kraft ist, ist ein grosser Fortschritt zum früheren Vormundschaftsrecht, da es die rechts- und grundrechtliche Dogmatik der Bundesverfassung aufnimmt und damit verdeutlicht, dass die weitgehenden Kompetenzen der KESB grundsätzlich beschränkt sind. Die Massnahmen der KESB dienen einzig dem Schutz der betroffenen Person und müssen verhältnismässig sein.

Art. 5 BV
Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns
1 Grundlage und Schranke staatlichen Handelns ist das Recht.
2 Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein.
3 Staatliche Organe und Private handeln nach Treu und Glauben.
4 Bund und Kantone beachten das Völkerrecht.

Art. 36 BV
Einschränkungen von Grundrechten
1 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders abwendbarer Gefahr.
2 Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein.
3 Einschränkungen von Grundrechten müssen verhältnismässig sein.
4 Der Kerngehalt der Grundrechte ist unantastbar.

Art. 388 ZGB
A. Zweck
1 Die behördlichen Massnahmen des Erwachsenenschutzes stellen das Wohl und den Schutz hilfsbedürftiger Personen sicher.
2 Sie sollen die Selbstbestimmung der betroffenen Person so weit wie möglich erhalten und fördern.

Art. 389 ZGB
B. Subsidiarität und Verhältnismässigkeit
1 Die Erwachsenenschutzbehörde ordnet eine Massnahme an, wenn:
1. die Unterstützung der hilfsbedürftigen Person durch die Familie, andere nahestehende Personen oder private oder öffentliche Dienste nicht ausreicht oder von vornherein als ungenügend erscheint;
2. bei Urteilsunfähigkeit der hilfsbedürftigen Person keine oder keine ausreichende eigene Vorsorge getroffen worden ist und die Massnahmen von Gesetzes wegen nicht genügen.
2 Jede behördliche Massnahme muss erforderlich und geeignet sein.

Die Behauptung, dass die KESB eine unbegrenzte Machtbefugnis habe und keiner rechtsstaatlichen Kontrolle unterliege, ist totaler Blödsinn. Nur ein kurzer Blick in der Gerichtspraxis zeigt, dass die rechtsstaatliche Kontrolle funktioniert. Jeder Entscheid der KESB kann mittels Beschwerde gerichtlich überprüft werden. Die Entscheide der KESB sind nicht sankrosant. Gerichte wenden denn auch die rechtsstaatliche Grundsätze konsequent an und zögern nicht, Entscheide der KESB aufzuheben oder zu korrigieren. Es kann folglich keine Rede davon sein, dass die KESB übermächtig wäre.

Im Folgenden wird anhand von zwei Beispielen aus dem Kanton Zürich gezeigt, dass die rechtliche Kontrolle der KESB funktioniert. Die KESB ordnete in beiden Fällen Beistandschaften an, welche vom Bezirksrat zwar bestätigt, aber schliesslich vom Obergericht aufgehoben worden sind.

Fall 1: Die Witwe und ihre drei Kinder
Urteil des Obergerichts vom 1. Februar 2019 (PQ180089)

Nach dem Tod des Ehemannes bestand zwischen der Ehefrau und deren drei Kindern eine Erbengemeinschaft. Die Witwe (A.) ist unbestrittenermassen grundsätzlich auf fremde Hilfe angewiesen. Es besteht vorliegend jedoch eine Vermögensverwaltung bei der ZKB, welche auch die Steuererklärung erstellt. Ansonsten wird sie durch eine Tochter (C.) unterstützt, welche organisatorische und administrative Aufgaben übernimmt:

Von den drei Kindern A.s hat erstelltermassen C. den engsten persönlichen Kontakt zur Mutter (vgl. insbes. KESB-act. 3/1 S. 2 [dort Ziff. 4]). C. kümmerte sich, nachdem sie ihre berufliche Tätigkeit im August 2014 aufgegeben hatte und vorübergehend Ferien machen wollte (vgl. KESB-act. 15 S. 3), seit 2015 hauptsächlich um ihre Eltern und besorgte für diese diverse organisatorische und administrative Aufgaben; u.a. widmete sie sich der Räumung des elterlichen Hauses, das 2016 verkauft wurde (vgl. auch KESB-act. 26 S. 2). Für ihre Mutter besorgt sie weiterhin die diversen organisatorischen (wie z.B. Absprache von Arztterminen) und administrativen Aufgaben (wie z.B. Zahlungsverkehr per E-Banking).

Für die Erfüllung dieser Besorgungen wurde zwischen den Eltern und C. ein Arbeitsvertrag abgeschlossen, der vom 4. Februar 2017 datiert und eine wöchentliche Arbeitszeit von 10 Stunden bei einem Stundenansatz von Fr. 71.60 brutto vorsieht. Des Weitern sind 5 Wochen Ferien vereinbart (vgl. KESB-act. 15 S. 2, unten).

Einen Monat nach dem Tod des Vaters gelangte ein Kind (D.) an die KESB und machte namentlich Folgendes geltend:

Im Wesentlichen wurde mit der Meldung geltend gemacht, A. bedürfe Unterstützung bei der Verrichtung ihrer täglichen Angelegenheiten und insbesondere ihrer Einkommens- und Vermögensverwaltung (vgl. KESB-act. 3/1 S. 2). Die Meldung werde aufgrund des Verdachts finanzieller Unregelmässigkeiten von C. eingereicht, da sich diese zwischen dem 1. August 2016 und dem 30. September 2017 rund Fr. 58’000.- habe auszahlen lassen und Einsicht in die relevanten Unterlagen der Erbengemeinschaft verweigere (vgl. a.a.O.). Aufgrund des zunehmend aggressiven und teilweise irrationalen Verhaltens von C. gegenüber ihrem familiären Umfeld bestünden begründete Sorgen um die Sicherheit und das Wohlergehen von A. (vgl. a.a.O., S. 3). Es scheine, C. habe A. mit einer Mischung aus Liebenswürdigkeit und Drohungen total hörig gemacht (vgl. a.a.O., S. 5). Und es wird Dringlichkeit geltend gemacht sowie die KESB gebeten, A. schonend und getrennt von C. zu befragen (vgl. a.a.O., S. 3).

Offensichtlich handelt es sich vor allem um einen innerfamiliären Konflikt, wobei die Schwester neidisch beobachtet wird und man hauptsächlich Angst um das eigene Erbe hat. Die KESB erachtete es nach der Abklärung des Sachverhalts für notwendig, eine Vertretungsbeistandschaft mit Vermögensverwaltung anzuordnen, nicht jedoch das Obergericht:

3.3 – 3.3.1 Bei einer gesamthaften Würdigung bleibt von den vielen Elementen, aus denen der Bezirksrat in seinem Urteil einen Schwächezustand herleitete, somit im Wesentlichen, dass die Beschwerdeführerin bei der Besorgung ihrer administrativen und finanziellen Angelegenheiten auf Unterstützung angewiesen ist; die Beschwerdeführerin ist indes kognitiv nicht eingeschränkt, urteilsfähig und in der Lage, die Tätigkeit einer mit diesen Aufgaben betrauten Person hinreichend abzuschätzen (vgl. KESB-act. 20). Das rechtfertigt keine Beistandschaft, geschweige denn eine mit Vermögensverwaltung, zumal die Beschwerdeführerin – wie die Bestellung von Rechtsvertretern zeigt – auch in der Lage ist, Hilfe zu holen. Sie liess und lässt sich ebenfalls von ihrer Tochter C. helfen, was ihr zusteht und auch im Einklang mit dem Subsidiaritätsprinzip steht. Dass B. und D. gegenüber C. seit dem Tod von E. massive Vorbehalte hegen, denen die KESB richtigerweise nachging und die auch der Bezirksrat nicht unbeachtet lassen durfte, ändert daran nichts. Eine Beistandschaft für die Beschwerdeführerin wegen dieser Vorbehalte zu errichten, um so die Tätigkeit von C. für die Beschwerdeführerin in den finanziellen und administrativen Belangen überwachen zu können, ist mit dem Verhältnismässigkeitsprinzip zudem unvereinbar: Eine solche Beistandschaft könnte weder vor der Zweck-Mittel-Relation standhalten, wäre m.a.W. eine ungeeignete Massnahme, noch erschiene sie für die Beschwerdeführerin zumutbar.

3.3.2 Auch sonst ist nichts ersichtlich, was zu einem anderen Ergebnis führen könnte oder gar müsste. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und das Urteil des Bezirksrates vom 31. Oktober 2018 ist aufzuheben. Die von der KESB angeordnete Beistandschaft entfällt damit.

Wegen dieses Verfahrens kam es im Übrigen zu einem totalem familiären Zerwürfnis:

1.3.4 Gegen Ende März bzw. anfangs April 2018 brach A. den Kontakt zu D. und B. ab (vgl. act. 7/15/4 sowie 7/12/3) und bat sie, allfällige Anfragen und Korrespondenz an den von ihr beigezogenen Rechtsvertreter zu richten (vgl. act. 7/12/2 und 7/15/1). Zur Begründung verwies sie auf die von der KESB errichtete Beistandschaft („bin auf Grund von schlimmen, unwahren Anschuldigungen bevormundet worden“; act. 7/12/3) bzw. auf das, was alles passiert sei, worüber sie enttäuscht und traurig sei (act. 7/15/4).

Fall 2: Der miefende Messie
Urteil des Obergerichts vom 18. März 2019 (PQ190013)

1. Mit Entscheid vom 6. September 2018 errichtete die KESB Bülach Süd für den am tt. November 1940 geborenen und in B. wohnhaften A. eine Vertretungsbeistandschaft im Sinne von Art. 394 Abs. 1 und 2 ZGB. Sie entzog A. die Handlungsfähigkeit bezüglich der Teilliquidation seines Haushaltes und der regelmässigen Grundreinigung seiner Wohnung. Die diesbezüglichen Entscheidungen wurden dem Beistand C. übertragen. Diesem wurde überdies aufgetragen, die Wohnung von A. auch ohne dessen Zustimmung zu betreten und das Notwendige in Auftrag zu geben, damit die Wohnung wieder bewohnbar werde, und einen Schlüsseldienst beizuziehen, falls er von A. keinen Wohnungsschlüssel erhalte, sowie ein Reinigungsinstitut mit der regelmässigen Grundreinigung der Wohnung zu beauftragen und die Vertretung von A. für alle Vorkehrungen in diesem Zusammenhang zu übernehmen. (…)

8. Der Bezirksrat Bülach hat in seinem Entscheid die Voraussetzungen für die Errichtung einer Beistandschaft zutreffend wieder gegeben (act. 8 S. 9 Ziff. 3.3.). Hierauf kann ohne Weiteres verwiesen werden. Erforderlich ist zunächst einmal ein in der betreffenden Person liegender Schwächezustand. Diesen sah der Bezirksrat darin, dass der Beschwerdeführer offensichtlich nicht in der Lage sei, seine Wohnung längerfristig in Ordnung zu halten (a.a.O. S. 12 und S. 13 unten). Er stützte sich dabei auf die in den zurückliegenden Jahren von der KESB geführten Verfahren und die in den Akten dokumentierten Zustände in der Wohnung des Beschwerdeführers.

In der Tat sind die von der Kantonspolizei Zürich in den Jahren 2014 und 2018 fotografisch festgehaltenen und beschriebenen Wohnverhältnisse des Beschwerdeführers zumindest zeitweise katastrophal (vgl. act. 9/11/18 und 9/11/86). Der Beschwerdeführer räumt auch ein, mit dem Auf- und Wegräumen von Dingen seine liebe Mühe zu haben (act. 9/11/40). Ordnung und Hygiene scheinen beim Beschwerdeführer keine Priorität zu haben. Die mangelnde Sauberkeit seiner Person und seiner direkten Wohnumgebung scheint ihn ebenfalls weder zu stören noch irgendwie zu belasten und er will/kann daran grundsätzlich nichts ändern. Der Beschwerdeführer wehrt sich dagegen, dass die KESB das im Jahre 1996 über ihn verfasste psychiatrische Gutachten berücksichtigt hat (act. 2 S. 4 Ziff. 3). Für eine Diagnosestellung auf ein mittlerweile 22jähriges Gutachten abzustellen, ist tatsächlich fragwürdig. Allerdings lässt sich diesem Gutachten entnehmen, dass der Beschwerdeführer bereits im Jahre 1996 wegen einer defekten Heizung zeitweise im Keller eines seiner Wohnblocks gelebt hat und seine Ordnung und Hygiene im Haus unzulänglich seien (vgl. act. 9/11/8/1 S. 4/5). In dem Sinne ziehen sich die in den vergangenen vier Jahren dokumentierten unordentlichen und verschmutzten Wohnräume wie ein roter Faden durch das bisherige Leben des Beschwerdeführers. Zeitweise scheint es ihm aber dennoch zu gelingen, mit Hilfe von Familienangehörigen etwas Ordnung und Sauberkeit herzustellen (a.a.O. S. 4 und act. 9/11/40), wenn auch nicht mit andauerndem Erfolg. Offenbar „entflieht“ er dann und wann der anscheinend auch für ihn nicht mehr ertragbaren Wohnung, indem er in eine andere, frei gewordene Wohnung umzieht, was ihm deswegen möglich ist, weil er Eigentümer mehrerer Liegenschaften (Wohnblocks) ist. Solches Gebaren mutet einigermassen seltsam an, ist aber für den Beschwerdeführer unschädlich und insoweit hinzunehmen. Bei ihm scheint es sich um einen ortsbekannten Sonderling und Eigenbrötler zu handeln, welcher dreckig und ungepflegt sei und übel rieche, woran sich die Leute störten (vgl. act. 9/11/4). Daneben ist er vermögend und weiss offenkundig mit seinem Geld umzugehen. In dem Sinne fällt er niemandem zu Last. Seine ungepflegte Erscheinung und seine allenfalls von ihm und seiner Wohnung ausgehenden üblen Gerüche mögen für seine nähere Umgebung unangenehm und störend sein und belästigend wirken. Dies allein lässt noch nicht auf einen Schwächezustand schliessen, dem mit einer erwachsenenschutzrechtlichen Massnahme zu begegnen wäre. Die KESB Bülach Süd hat denn auch in den Jahren ab 2014 trotz gleichartiger Umstände verschiedentlich auf die Anordnung erwachsenenschutzrechtlicher Massnahmen verzichtet. Dies auch zu Recht, da die persönliche Hygiene und die Aufrechterhaltung einer einigermassen sauberen und aufgeräumten Wohnung nur mit einem massiven Eingriff in die Lebensführung des Beschwerdeführers zu erreichen wäre. Dass der Beschwerdeführer sich durch seine Art, wie er sein Leben gestaltet, in eine unmittelbare Gefahr begeben würde, ist nicht ersichtlich, auch wenn die unhygienischen Wohnverhältnisse und der Mangel an Körper- und Wäschepflege in der heutigen Zeit unüblich und höchst auffällig sind und der Uringeruch allenfalls auf eine altersbedingte Inkontinenz (vgl. act. 3/5 S. 2) zurückzuführen ist. Inwiefern nun aktuell die Situation gegenüber den früheren Jahren verändert ist, erhellt nicht aus den Akten. Die ungewöhnliche und bezogen auf die heutigen Massstäbe an Ordnung und Reinlichkeit von der Umgebung als unangenehm und störend empfundene Lebensweise des Beschwerdeführers stellt keinen Schwächezustand dar, der einer erwachsenenschutzrechtlichen Massnahme zugänglich wäre. Die KESB Bülach Süd hielt in einer Aktennotiz über eine interne Besprechung am 8. März 2018 denn auch fest, die Verwahrlosung des Beschwerdeführers sei allen seit bald 30 Jahren bekannt. Auch wenn die Lebenseinstellung des Beschwerdeführers und seine Ablehnung einer Haushaltshilfe problematisch sei, sei der Behörde schon zu Beginn der Abklärung klar gewesen, dass eine Erwachse-nenschutzmassnahme nicht wirksam und unverhältnismässig wäre (act. 9/11/81). Dies gilt auch heute noch, zumal das Konsilium Psychiatrie und Psychotherapie des Universitätsspitals Zürich vom 26. Januar 2018 differentialdiagnostisch keine Hinweise auf affektive Störungen, Orientierungsstörungen oder eine Intelligenzminderung ergeben hat (act. 3/4 S. 2). Damit fehlt es bereits an der Voraussetzung eines Schwächezustandes für die Errichtung einer erwachsenenschutzrechtlichen Massnahme. Anzufügen ist, dass die angeordnete Massnahme einer Grundreinigung und einer regelmässigen Reinigung der Wohnung des Beschwerdeführers nichts an seiner unzulänglichen persönlichen körperlichen Sauberkeit ändern würde; unverändert bliebe wohl auch seine Einstellung, „ein Bauer wasche halt ein Hemd eine Woche lang nicht“ (act. 3/4 S. 2 sub Sozialanamnese).

Damit ist die Beschwerde gutzuheissen und es sind das Urteil des Bezirksrates Bülach vom 9. Januar 2019 und der Entscheid der KESB Bülach Süd vom 6. September 2018 aufzuheben.

Meines Erachtens neigt die KESB nicht selten zu einem Overacting. Sie macht im Zweifelsfall eher mehr, als notwendig ist. Gut gemeint, ist allerdings nicht immer das richtige. Schliesslich hängt es jedoch auch immer vom konkreten Einzelfall ab. Zudem hat die KESB einen grossen Ermessensspielraum. So entschied sich zum Beispiel die KESB in einem anderen Messie-Fall aus dem Kanton Zug gegen eine Beistandschaft.

Auch wenn das Obergericht in den beiden Zürcher Fällen die Beistandschaft aufgehoben hat, heisst das noch lange nicht, dass die KESB falsch entschieden hätte oder dass ein Machtmissbrauch vorliegt. Bei Ermessensentscheiden liegt es in der Natur der Sache, dass unterschiedliche Behörden es unterschiedlich sehen können. Die Entscheide der KESB waren nachvollziehbar und durchaus vertretbar. Der erste Fall ist aber eher der Kategorie „gut gemeint“ zuzuordnen. Besser wäre es gewesen, wenn die KESB darauf hingewirkt hätte, dass die Witwe und ihre Kinder sich erbrechtlich auseinandersetzen. Das ist wohl das eigentliche Problem in diesem Fall. Im zweiten Fall wären eher niederschwellige Hilfsangebote angezeigt gewesen, wie zum Beispiel eine Begleitbeistandschaft (Art. 393 ZGB), welche die Handlungsfähigkeit der betroffenen Person nicht einschränkt.

Der zweite Fall zeigt auf, dass auch ein Messie das Recht auf persönliche Lebensgestaltung hat, was miteinschliesst, zu stinken und in einer grossen Unordnung zu leben, selbst wenn dies nicht gesellschaftlichen Konventionen entspricht. Der Messie darf somit leben, wie er will, weil er vorliegend seine Gesundheit oder die Gesundheit anderer Hausbewohner nicht gefährdet. Die KESB darf ihm nicht einen gesellschaftlich akzeptierten Lifestyle aufzwingen. Früher, unter altem Vormundschaftsrecht, als noch moralische Wertungen in die Entscheidung eingeflossen sind, wäre eine Entmündigung wegen liederlichen Lebenswandels möglich gewesen. Das ist heute zum Glück nicht mehr möglich.

Somit sehen wir, dass die einleitenden Statements nur eine stark verzerrte ideologische Sichtweise wiedergeben, welche nichts mit der gelebten Rechtswirklichkeit zu tun hat. Die KESB hat nicht unbeschränkte Macht.

Schliesslich ist noch zu bemerken, dass die Rechtsprechung der Gerichte sehr viel wichtiger als sämtliche politischen Initiativen ist, um die „Macht“ der KESB auf ein vernünftiges Level zu bringen. Die Urteile helfen der KESB, die Grundprinzipien, welche ihre Kompetenzen beschränken, richtig anzuwenden, damit sie in Zukunft nur noch Massnahmen anordnet, die auch wirklich notwendig sind. Die richtige Rechtsanwendung ist allerdings ein ständiger Lernprozess.